В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Чебанової-Губарєвої Н.В. Міняйла М.П.         Фаріонової О.М.

за участю секретарів                Бондаренко М.Є., Спанатій О.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12019150040000979, за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_1 та прокурора відділу прокуратури Миколаївської області Жиганурової А.Н. на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2020 року відносно

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори                                – Кузнецов В.В., Жиганурова А.Н.,

обвинувачений                        – ОСОБА_2 ,

захисник                                – Кащенко С.О.,

потерпіла                                – ОСОБА_1 ,

представник потерпілої        – Гусєв М.М.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2020 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням, відповідно до п. п. 1, 2 ст. 76 КК України, обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвалено цивільний позов потерпілої ОСОБА_1 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_2 у відшкодування моральної шкоди – 500 000 грн., в іншій частині цивільного позову – відмовити.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз – 4 172,14 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з неправильним застосуванням положень ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік.

Потерпіла ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Задовольнити цивільний позов у повному обсязі. Стягнути на її користь з ОСОБА_2 у відшкодування майнової шкоди – 52 216,44 грн., моральної шкоди – 900 000 грн.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин справи, встановлених судом, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_2 покарання, яке полягає у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Зазначає, що приймаючи рішення про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання, суд не дотримався вимог чинного законодавства, зокрема, не врахував того, що внаслідок протиправних дій обвинуваченого настали негативні наслідки, які полягають у позбавленні життя людини, що є найвищою соціальною цінністю.

При цьому, зазначені судом обставини, які пом`якшують покарання та інші дані, що позитивно характеризують обвинуваченого, не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним злочину та не зможуть зменшити тяжкі наслідки від скоєного.

Потерпіла ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, його висновки, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене покарання – не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Відмічає, що надані обвинуваченим ОСОБА_2 показання, з приводу обставин дорожньо-транспортної пригоди, відрізняються від письмових показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які судом не допитувались, з метою підтвердження розбіжностей, незважаючи на відповідне клопотання.

Зауважує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 22 ЦК України, не звернув уваги на клопотання про дослідження фотокопії клопотання про підтвердження понесених витрат на лікування та поховання, яке 30.05.2019 р. надавалось слідчому її представником – адвокатом Кобзаренко М.Ю., внаслідок чого, безпідставно відмовив у відшкодуванні майнової шкоди в розмірі 52 216,44 грн.

Крім того, вважає несправедливим часткове стягнення моральної шкоди у розмірі 500 000 грн. від заявленої суми відшкодування – 900 000 грн., оскільки судом належним чином не враховано усіх факторів, зокрема, інтенсивності і тривалості психічних страждань, порушення психічних процесів та функцій, ступінь порушення її життєвих зв`язків, планів і перспектив, можливих негативних аспектів у подальшому.

Відмічає, що суд першої інстанції безпідставно врахував щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання, оскільки під час досудового розслідування обвинувачений не вживав належних заходів, спрямованих на реальне відшкодування завданої шкоди, а лише намагався отримати якнайменше покарання, а під час судового розгляду перекручував обставини пригоди.

При цьому, апелянт вважає, що суд зазначив, що обставин, які обтяжують покарання не встановлено, незважаючи на тяжкі наслідки, завдані злочином, передбачені п. 5 ст. 67 КК України, не навівши мотиви такого рішення у вироку, як того вимагає ч. 2 ст. 67 КК України.

В своїх запереченнях захисник Кащенко С.О. просить апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

19.03.2019 р. близько 19.00 год., водій ОСОБА_2 , керуючи автомобілем «Богдан 2110», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись у темний час доби, у лівій смузі руху, по сухій асфальтованій, освітлюваній міським електроосвітленням проїзній частині вул. Космонавтів в м. Миколаєві, зі сторони вул. Троїцької у напрямку вул. Вінграновського (Електронна), з увімкненим ближнім світлом фар головного освітлення, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, позначеному дорожньою розміткою 1.14.1 та дорожніми знаками 5.35.1, 5.35.2, в районі перехрестя з вул. Вінграновського (Електронна), порушив п. п. 1.3, 1.5 Правил дорожнього руху та грубо порушив п. 19.3 зазначених Правил, не вжив заходів до зменшення швидкості, у разі погіршення видимості в напрямку руху, викликаного світлом фар зустрічних транспортних засобів, а також заходів повної зупинки транспортного засобу, у разі засліплення, продовжив рух та скоїв наїзд передньою лівою частиною керованого ним автомобіля на пішохода ОСОБА_5 , який переходив проїзну частину вул. Космонавтів зліва на право (відносно напрямку руху автомобіля «Богдан 2110») на нерегульованому пішохідному переході, в результаті чого 22.03.2019 р. у лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва настала смерть ОСОБА_5 від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді тупої поєднаної травми тіла у вигляді черепно-мозкової травми з переломами кісток основи та склепіння черепа, крововиливом під тверду мозкову оболонку, крововиливами під павутинну оболонку по всім поверхням обох півкуль головного мозку, забоєм головного мозку, а також у вигляді синців та саден в ділянці тулуба, верхніх та нижніх кінцівок.

Дії ОСОБА_2 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_2 та, звільняючи від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений, працює, характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання – щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги поведінку обвинуваченого як безпосередньо після вчинення дорожньо-транспортної пригоди, так і його намагання взяти на себе витрати у лікарні, перерахування коштів на ім`я потерпілої, те що він публічно вибачився перед потерпілою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, потерпілу та її представника на підтримку апеляційних скарг, думку обвинуваченого та захисника, які вважали оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Дії ОСОБА_2 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, вірно та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апелянтів про вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_2 , апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права – є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, раніше не судимий, одружений, працює, характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_2 є щире каяття у вчиненому, обставини, які обтяжують покарання – відсутні.

Окрім того, належній увазі заслуговує пост кримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_2 , зокрема те, що останній намагався взяти на себе витрати у лікарні, перераховував кошти на ім`я потерпілої та публічно вибачився перед нею.

За такого, врахувавши в повній мірі ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення та обставини його вчинення, певних даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_2 основне та додаткове покарання в межах санкцій вчиненого ним кримінального правопорушення, відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, а прийняте рішення належним чином мотивував.

Твердження потерпілої про безпідставне визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, виходячи з того, що обвинувачений ОСОБА_2 повністю визнав себе винним, не заперечував фактичних обставин справи, висловив свою готовність нести покарання та відшкодувати потерпілій завдану шкоду.

З приводу тверджень потерпілої ОСОБА_1 про неврахування судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання – настання тяжких наслідків, апеляційний суд доходить наступного.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються тяжкі наслідки, завдані злочином.

Під тяжкими наслідками, завданими злочином, в наведеній статті розуміються ті суспільно небезпечні зміни в об`єкті кримінально-правової охорони, які викликані вчиненням злочину, але виходять за межі його складу.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження тяжкими наслідками можуть, зокрема, визнаватися смерть однієї чи декількох осіб, значна шкода здоров`ю людей, майнова шкода у великому чи особливо великому розмірах тощо.

Частиною 4 статті 67 КК України встановлено, що якщо обставина, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Отже, враховуючи, що кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, є смерть потерпілого, що є тяжкими наслідками, врахування як обставини, що обтяжує покарання тяжких наслідків – є неприпустимим.

З урахуванням наведеного, обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_2 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як про те просить потерпіла.

Разом з тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

Відповідно до положень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов`язаний мотивувати своє рішення належним чином.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, не дотримався.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, на підставі вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції це рішення взагалі не вмотивував, та не навів висновки чому, з огляду на конкретні обставини справи, він вважає достатнім для досягнення мети заходу примусу та попередження нових кримінальних правопорушень лише певного контролю за поведінкою обвинуваченого.

До того ж, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_2 є професійним водієм, про що свідчать дані посвідчення водія, виданого 17.08.1999 року на ім`я ОСОБА_2 , із позначками категорії транспортних засобів, на керування якими видано посвідчення «А, В, С, D, E» – «дозволено», та характеристики, виданої Державним підприємством «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря»-«Маршпроект», у якій зазначено, що ОСОБА_2 працює з 11.11.1997 р. на посаді водія автотранспортних засобів 1 розряду, транспортний цех № 60.

При цьому, хоча кримінальне правопорушення вчинено з необережності, але за своїм характером допущені обвинуваченим порушення Правил дорожнього руху є грубими. ОСОБА_2 проявив злочинну недбалість, грубо порушивши вимоги п. п. 1.3, 1.5, 19.3 правил дорожнього руху, внаслідок чого сталась дорожньо-транспортна пригода, в результаті якої, загинув пішохід ОСОБА_5 .

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди та її наслідків у потерпілої ОСОБА_1 змінився та був порушений нормальний спосіб життя, вона понесла значне потрясіння та страждання через смерть близької людини, оскільки вона є пенсіонеркою, а загиблий ОСОБА_5 був її єдиним сином та інших членів сім`ї вона не має. Під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій потерпіла ОСОБА_1 наполягала на призначенні ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, що враховується апеляційним судом при прийнятті рішення за апеляційними скаргами.

За такого, на переконання апеляційного суду, зазначені судом обставини, які пом`якшують покарання та інші дані, що позитивно характеризують обвинуваченого, не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним злочину та не зможуть зменшити тяжких наслідків кримінального правопорушення, внаслідок якого настали тяжкі та незворотні наслідки у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_5 .

Враховуючи наведене, а також положення ст. 3 Конституції України, відповідно яким людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним.

У зв`язку із чим, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 підлягає скасуванню в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог потерпілої ОСОБА_1 про стягнення на її користь майнової шкоди, внаслідок відсутності доказів на підтвердження понесених витрат на лікування сина – потерпілого ОСОБА_5 , а також доказів на підтвердження понесених витрат на поховання, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілою та її представником таких документів не долучалось, а тому апеляційні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Стягнений розмір моральної шкоди в сумі 500 000 грн., визначений судом першої інстанції з урахуванням глибини та тяжкості моральних страждань потерпілої, викликаних втратою єдиного сина, внаслідок події, спогадами про подію злочину, зміною звичного укладу життя, є таким, що відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості, а відтак є достатнім, із чим погоджується апеляційний суд.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд ­–

у х в а л и в:

апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_1 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області Жиганурової А.Н. задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2020 року відносно ОСОБА_2 в частині звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням – скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

Чебанова-Губарєва Н.В. Міняйло М.П. Фаріонова О.М.