УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №286/593/18 Головуючий у 1-й інст. Скітневська  О. М.

Категорія ч.1 ст. 317 КК України  Доповідач Бережна С. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року

       Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді:         Бережної С.В.,

суддів:                 Зав`язуна С.М., Жизнєвского Ю.В.,

за участю секретарів: Кошиль О.Ю., Велидчук І.М.,

прокурора: Селюченко І.І.,

обвинуваченого: ОСОБА_1 ,

захисника: Налапія В.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника Налапія В.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області Петерсон О.Г. на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 11 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  українця, громадянина України, уродженця м. Черкаси та жителя АДРЕСА_1 ,  з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживає по АДРЕСА_2 -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч.1 ст. 317  КК України, і призначено йому покарання  у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалено застосувати до призначеного ОСОБА_1 покарання ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_1   обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ОСОБА_1 ухвалено відраховувати з дня постановлення вироку.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 4205,80 грн. процесуальних витрат на проведення судових експертиз.

Речові докази: фрагмент трубки із безбарвного полімерного матеріалу, на якій міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00038 г; дзеркало, на поверхні якого виявлено нашарування речовини білого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00153 г; електронні ваги з нашаруванням речовини білого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,00001 г  та фрагмент пляшки із безбарвного полімерного матеріалу із нашаруванням речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, масою 0,001 г – ухвалено знищити.  CD-R диски, на яких зафіксовано  проведення допиту свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3   - залишити у матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що в один з днів  у період з 10 по 15 жовтня 2017 року у невстановлений час за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 з метою надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, безоплатно надав  ОСОБА_2   приміщення свого житлового будинку за вказаною адресою для незаконного вживання  психотропної речовини, де останній разом з ним назальним шляхом (нюхання) протягом двох днів  вживав психотропну речовину – амфетамін.  

Крім цього, ОСОБА_1 в продовження свого злочинного наміру в один з днів періоду з 15 по 20 жовтня 2017 року у невстановлений час за місцем свого проживання  по АДРЕСА_1 з метою надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, безоплатно надав  ОСОБА_3 приміщення веранди свого житлового будинку за місцем свого проживання для незаконного вживання  наркотичних засобів, де останній вжив шляхом куріння  наркотичний засіб – канабіс.  

В апеляційній скарзі  захисник Налапій В.В. в інтересах обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 виправдати. Посилається на те, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів суд не зазначив, чому він взяв до уваги одні, а відкинув інші докази, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Вказує, що при зміні 09.01.2020 обвинувачення ні кваліфікація ні обсяг обвинувачення не змінився. Жодних нових фактичних обставини у судовому засіданні встановлено не було, лише ключові свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінили свої покази. Зазначені обставини вказують на протиправну заміну обвинувачення ОСОБА_1 та намагання «підігнати» обвинувачення під покази свідків.

Дії обвинуваченого до зміни обвинувачення та після його заміни кваліфікуються за ч.1 ст.317 КК України. У ході судового слідства стороною захисту подано клопотання, про визнання протоколу обшуку від 10.11.2017 року недопустимим доказом. Судом таке клопотання відхилено, обґрунтувавши своє рішення тим, що обшук проведено слідчим, а не оперативним працівником, хоча і не тим, що зазначено в ухвалі суду. Разом з тим, судом необгрунтовано відхилено такі підстави, як суперечливі покази свідків та понятих. Так, поняті ОСОБА_4  та ОСОБА_5  заявляли про різну кількість присутніх під час обшуку працівників поліції, упакування в різні за кольором пакети для речових доказів, невідповідність зазначеному у протоколі обшуку фотоапарату Кенон, а з  показів  ОСОБА_4 - мобільним телефоном. Протокол обшуку не містить всіх підписів його учасників, а саме ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 ,  ОСОБА_8 . Не вручено його особі, у якої проводився обшук, тощо. Такі встановлені судом відомості у вироку не відображено, проігноровано, мотиви їх відхилення не наведено.

Дії обвинуваченого досудовим слідством кваліфіковано за ч. 1 ст. 317 КК України. У порушення зазначених вимог закону ні слідством ні судом так і не встановлено дату вчиненого кримінального правопорушення, приблизна дата скоєння правопорушення є припущенням. Судом встановлено, що свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в судовому засіданні надавали такі ж покази як і під час їх допиту в ході досудового розслідування слідчим суддею, що не відповідає дійсності. Лише щодо вживання наркотичного засобу свідком ОСОБА_2 було декілька версій, які ним були озвучені в судовому засіданні. Так він пояснював що із ОСОБА_1 вживали наркотичні засоби лише один раз шляхом ін`єкції шприцом, який, шприц, потім забрав із собою та десь викинув. Категорично заперечив факт його допиту слідчим суддею на досудовому розслідуванні. Такі покази останнього суперечать дослідженим доказам, та і самій суті обвинувачення. Відтворивши запис його допиту у слідчого судді в залі суду сторонами було встановлено, що останній під час допиту показував, що ОСОБА_1 тричі надавав приміщення для вживання наркотичного засобу «ФЕН». Такий засіб вони в нього дома вживали нозальним шляхом нюхаючи порошок. Згідно до обвинувального акту ОСОБА_2 вживав лише один раз назальним шляхом. Після його показів прокурором було змінено обвинувачення та знову викликано для допиту в якості свідка у судове засідання де в черговий раз надав вже інші покази. Тобто лише в судовому засіданні ОСОБА_2 двічі міняв свої покази. Під час впізнання, свідок ОСОБА_9 показував, що ОСОБА_10 з русявим волоссям, хоча в останнього волосся чорного кольору. І такі неточності та розбіжності в показах ключових свідків мають системний характер проте судом зазначено, що розбіжностей у показах не лише зі слів так званих свідків судом зроблено висновок, що останні вживали наркотичні засоби, хоча слідством їх вилучено не було. Ні яких експертиз на вживання наркотичних засобів ні свідкам ні обвинуваченому проведено не було. Будь - які підготовлені для вживання наркотичні засоби не вилучено. Враховуючи викладені обставини вирок суду не відповідає фактичним обставинам дослідженим у судовому засіданні. За наявності суперечливих та різних за змістом доказів, судом не лише не зазначено чому він взяв до уваги одні а інші відхилив, він просто їх проігнорував. Зазначивши, про відповідність показів. Такі свідки у захисту не викликали довіри не тільки тому, що вживають наркотичні засоби, а в першу чергу тому що неодноразово змінювали свої покази, раніше судимі за злочини у цій сфері, тривалий час ігнорували виклики до суду. Завчені фрази, про безлад у будинку і жодного точного опису кімнат і їх обстановки. До нібито вживання наркотичних засобів у ОСОБА_1 вже були в стані сильного алкогольного та наркотичного сп`яніння, про що самі ж і повідомляли. Обвинувачений категорично заперечує взагалі факт їхнього знайомства. Ні мати ОСОБА_1 ні його цивільна дружина ОСОБА_6 , яка постійно перебуває поряд з обвинуваченим, таких осіб не зустрічала і не була з ними знайома. За таких обставин, переконливішім виглядає факт, що обставини, про які повідомляли свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_11 не відповідають дійсності. А підстав для сумніву в їх показах більше ніж їх беззаперечного визнання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки та відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вказує, що суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо міри покарання ОСОБА_1 врахував класифікацію вчиненого злочину відповідно до ст. 12 КК України, а також дав оцінку даним про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, непрацюючий, по місцю проживання характеризується позитивно, на спеціальних медичних обліках не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують його покарання. Водночас, за відсутності пом`якшуючих обставин та те, що ОСОБА_1 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав взагалі, суд призначив йому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.317 КК України, та застосував до обвинуваченого інститут умовного звільнення також з мінімальним іспитовим терміном, що є необгрунтованим і таким, що суперечить загальним засадам покарання та його меті. Таким чином, призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції не виконав вимоги ст.ст.50, 65, 66 КК України і вищевказаних роз`яснень Постанов Пленуму Верховного Суду України та не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить її залишити без задоволення. Вказує, що оцінюючи в сукупності всі наявні в матеріалах справи докази та обставини, що були встановлені під час судового розгляду, суд першої інстанції законного та обґрунтовано дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, є доведеною. Отже, при розгляді вказаного кримінального провадження судом досліджено всі обставини вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, всі надані докази, та з урахуванням всіх обставин ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України.

       Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Суд зазначених вимог закону під час розгляду провадження, на думку колегії суддів дотримався, вирок є законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах, при цьому судом повно та об`єктивно встановлено всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, зроблено висновки, які відповідають зазначеним обставинам, розгляд кримінального провадження проведено із дотриманням вимог кримінального процесуального права, із правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та призначено обвинуваченому покарання, яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи захисника в інтересах обвинуваченого, викладені в його апеляційній скарзі, фактично були предметом розгляду суду першої інстанції, свої висновки по ним судом наведено у вироку, і з цими висновками погоджується і колегія судді апеляційного суду.

Зокрема, безпідставними є доводи про те що в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод, а інші суперечливі обставини, на які посилався захисник, не досліджував, і оцінку у вироку їм не дав.

Натомість слід зазначити, що у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_1 , допитана свідки, показанням яких надана юридична оцінка, проведені експертизи.

Суд, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, прийшов до висновку, що вони є відповідно до вимог ст. 85 КПК України належними, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, з чим також погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, вина ОСОБА_1 повністю підтверджується, а доводи апеляційної скарги його захисника про те, що він не вчиняв даного злочину, повністю спростовуються доказами, дослідженими у судовому засіданні, а саме:

-показами свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

       письмовими доказами, а саме:

-постановою прокурора Коростенської місцевої прокуратури від 25 січня 2018 року з матеріалів досудового розслідування № 12017060250000769 від 01.11.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, виділено матеріали щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України;

- протоколом обшуку від 10.11.2017 та фототаблиці до нього за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання обвинуваченого;

- висновком  експерта № 2/1248  від 14.12.2017 про виявлення нашарування речовини бежевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,00038 г. На матеріалі, вилученому в ході обшуку;

- висновком  експерта № 2/1278  від 20.12.2017 про виявлення нашарування речовини білого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 0,00001 г. На вагах, вилучених в ході обшуку;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.02.2018, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_3 на фото під № 1 впізнав ОСОБА_17 , який запросив  його додому і пригощав коноплею під час спільного викурювання.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.02.2018, згідно якого свідок ОСОБА_2 на фото під № 3 впізнав ОСОБА_17 , який проживає в с.Гладковичі і вдома якого він вживав амфетамін.

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.02.2018 та фототаблицею до нього, в ходя якого свідок ОСОБА_3 показав шлях до домогосподарства та саме домогосподарство, в якому  проживає ОСОБА_1 , з яким вони спільно вживали наркотичний засіб.

       Зазначені докази, які є належними та допустимими з огляду на положення КПК України, оцінені всукупності, є достатніми для здійснення висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правпорушення, передбаченого ст. 317 КПК України, а також доводять ті обставини вчинення кримінального правпорушення, які встановлені судом в ході судового розгляду.

       Доводи апеляційної скарги захисника зазначених висновків суду не спростовують та не можуть бути підстваю для скасування вироку і закриття кримінального провадження.

       Так безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника про суперечливість показів свідків сторони обвинувачення ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які покладені в основу обвинувального вироку, та які на його думку не можуть доводи винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину.

       Дійсно основними доказами обвинувачення є пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які вони надали в ході судового розгляду кримінального провадження.

       Так з пояснень свідка ОСОБА_3 вбачається, що в середині жовтня 2017 року,16-18 числа, точно не пам`ятає, він разом зі співмешканкою ОСОБА_18 був в с. Гладковичі в гостях у ОСОБА_12 , якого знав, бо вони разом працювали. Після обіду він з ОСОБА_12 пішли до магазину, де вони зустріли ОСОБА_1 . ОСОБА_12 сказав, що він ОСОБА_1 знає. Вони там випили по 100 г горілки, яку він там купив на розлив, після чого ОСОБА_12 пішов додому, а ОСОБА_1 запросив його до себе покурити траву, він погодився. Вони пішли до будинку ОСОБА_1 , який знаходився з краю села. Будинок був білого кольору, у дворі була собача будка. Спочатку зайшли до веранди, потім в першу кімнату, з якої був вхід до другої кімнати. В другій кімнаті він бачив розібраний мотоцикл, на столі були склянки, маленькі ваги. У цій кімнаті ОСОБА_1 дістав з-під столу бульбулятор, із шухлядки столика дістав траву, яка була у пакетику у фользі, і вони пішли до веранди, де вони траву покурили. Це була конопля, він раніше курив, тому знає, яка вона «на смак». Після цього ОСОБА_1 запропонував нюхнути «фен», він відмовився. Тоді ОСОБА_1 дістав собі зі скляної баночки, зважив, сам нюхнув. Вони ще поговорили, покурили і він пішов до ОСОБА_12 . Після цього до ОСОБА_1 не ходив, це було 1 раз. З ним проводили слідчий експеримент, він показав працівникам поліції той будинок, в якому він курив коноплю.

       За показами свідка ОСОБА_2 , 2 роки тому він познайомився з ОСОБА_19 в закладі гральних автоматів «День і ніч», що знаходиться біля вокзалу у м. Овручі. ОСОБА_20 був «під кайфом». Він це помітив, оскільки сам вживає наркотичні засоби. Вийшли на вулицю курити, познайомилися. Від нього дізнався, що він вживає «фен», і свідок сказав ОСОБА_21 , що теж вживає. ОСОБА_20 його пригостив «феном», який вони там же і вжили – нюхали. Після цього у вересні чи жовтні, він точно не пам`ятає, ввечері у темний час доби він приїжджав до ОСОБА_1 в с. Гладковичі. ОСОБА_1 його зустрічав недалеко від школи, потім провів до себе до дому – білого будинку, огородженого парканом, який складався з веранди та 3 чи 4 кімнат. Спочатку зайшли до веранди, до першої кімнати, звідти до другої кімнати, в якій були якісь трубки, різний посуд, розібраний мотоцикл.  ОСОБА_20 закрив двері, сказав - щоб не бачила дружина, яка була вдома, і вони вдвох вжили «фен», який йому дав ОСОБА_22 . Він розповідав, що вміє його виготовляти, що сам він приїжджий, не місцевий. Питав, де можна купити коноплю. Був у будинку приблизно 15 хвилин, після чого поїхав додому. На другий день чи через кілька днів, він точно не пам`ятає, ввечері знову приїжджав до ОСОБА_23 , з яким знову вжили «фен» в його будинку. Вказав на обвинуваченого, як на особу, до якої він їздив і в будинку якої вживав «фен». Він допитувався у слідчого судді, на той час він пам`ятав усе краще, ніж зараз. Вживали амфетамін шляхом нюхання. Зазвичай він колеться, тому спочатку казав, що він вжив шляхом ін`єкції помилково, оскільки пройшло багато часу.

       Зазначені покази також підтверджуються показами свідка ОСОБА_12 , який в судовму засіданні пояснив, що близько року тому, точної дати не пам`ятає, до листопада 2017 року, до нього на дачу в с. Гладковичі,  де він на той час проживав, приходив ОСОБА_10 з незнайомим чоловіком, приніс пляшку горілки, яку вони розпили. ОСОБА_17 спитав, де живе «Вєтєрок» з ОСОБА_24 (таке прізвисько має ОСОБА_3 ), сказав: «Він мене здав ментам за наркоту». ОСОБА_3 зі своєю жінкою ОСОБА_25 проживав у свідка в с. Гладковичі протягом 2 місяців у 2017 році, вони разом працювали у лісництві, але на той час він не знав, де він, про що і сказав ОСОБА_17 . Після цього він ОСОБА_3 не бачив.

       При цьому свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 дійсно допитувалися в ході досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України, зазначені пояснення оголошувалися в судовому засіданні, судом з`ясовувалися розбіжності в їх показах, разом з тим, враховуючи положення ст.ст. 22, 23 КПК України судом цілком обгрунтовано взято до уваги саме пояснення, надані свідками в ході судового розгляду кримінального провадження. І деякі неточності в зазначених поясненнях не спростовують тих обставин, які вони підтверджують відносно фактів надання їм ОСОБА_1 приміщення для вживання наркотичних засобів.

       Доводи апеляційної скарги щодо неможливості врахування таких пояснень в тому числі і у зв`язку з тим, що зазначені свідки є наркозалежними , не можуть бути виззнані обгрунтованими, оскільки сае у зв`язку з їх наркозалежністю ОСОБА_1 і надавалося останнім своє житло для вживання наркотичних засобів, і ніяких даних про те, що у зв`язку з своєю наркозалежністю свідки знаходяться під впливом правоохоронних органів стороною захисту надано не було, та є лдише припущенням апелянта.

       Зазначеними показами свідків спростовуються твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що він їх взагалі до судового розгляду кримінального провадження не знав.

       Вказані доводи спростовуються також поясненнями свідка ОСОБА_12 , наведеними вище, з яких вбачається, що ОСОБА_1 розшукував за його місцем проживання ОСОБА_3 у зв`язку з тим, що останній повідомив правоохоронні органи про вчинення ним кримінального правопорушення.

       Пояснення вказаних свідків в свою чергу також підтверджуються протоколи впізнання ОСОБА_1 за фотознімками, здійсненими з даними свідками та протокол проведеного зі свідком ОСОБА_3 , в ході якого останній покав шлях до будинку ОСОБА_1 , де вони вживали наркотичні засоби.

       Посилання захисника в судовому засіданні апеляційного суду на недопустимість протоколу впізнання, проведеного зі свідком ОСОБА_2 у зв`язку з тим, що він невірно зазначив колір волосся обвинуваченого, є неспроможними, оскільки вказана обставина не може безумовно свідчити про те, що свідок не візнав обвинуваченого серед пред`явлених йому фотознімків.

       При цьому також неспроможними є апеляційні доводи про те, що прокурором безпідставно в ході судового розгляду кримінального провадження було змінено обвинувачення, яке по суті не було такою зміною, а лише свідчило про те, що прокурор намагається «підігнати» обвинувачення під змінені показаи свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

       Так дійсно відповідно до положень ч.1 ст. 338 КПК УКраїни з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

       В даному випадку, змінюючи обвинувачення, прокурором не змінювалася правова кваліфікація вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, разом з тим на підставі надання основними свідками обвинувачення показаів безпосереднього в ході судового розгляду, які дещо відрізнялися від їх показів на досудовому розслідуванні щодо деталей вчинення правопорушення, та які є основним джерелом інформації щодо обставин його вчинення, прокурором було змінено обвинувачення в частині конкретних обставин правопорушення, що на думку апеляційного суду, не може вважатися порушенням ст. 338 КПК України, тим більш таким, що тягне за собою скасування вироку суду.

       Безпідставними також вбачаються колегії суддів і апеляційні доводи про те, що судом не встановлено всіх ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення ОСОБА_1 , а саме кокретного часу його вчинення.

       Так дійсно судом було встановлено, що ОСОБА_1 в один з днів  у період з 10 по 15 жовтня 2017 року у невстановлений час за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 з метою надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, безоплатно надав  ОСОБА_2   приміщення свого житлового будинку за вказаною адресою для незаконного вживання  психотропної речовини, де останній разом з ним назальним шляхом (нюхання) протягом двох днів  вживав психотропну речовину – амфетамін.  І крім цього в продовження свого злочинного наміру, в один з днів періоду з 15 по 20 жовтня 2017 року у невстановлений час за місцем свого проживання  з метою надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, безоплатно надав  ОСОБА_3 приміщення веранди свого житлового будинку за місцем свого проживання для незаконного вживання  наркотичних засобів, де останній вжив шляхом куріння  наркотичний засіб – канабіс. 

       Разом з тим положення КПК України, в тому числі і положення ст. 91 даного Кодексу не вимагають від органу досудового розслідування встановлення в кожному конкретному випадку точного часу вчинення кримінального правопорушення. В даному випадку з пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було встановлено приблизний час вчинення кримінальних правопорушень, що не може бути підставою для твердження про невстановлення та недоведеність складу даних правопорушень.

       Що стосується апеляційних доводів та вимог щодо недопустимості такого доказу як протоколу обшуку від 10.11.2017 та фототаблиці до нього за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання обвинуваченого, то вказані доводи були предметом судового розгляду суду першої інстанції, їм була надана відповідна оцінка у вироку суду, з якою також погоджується і колегія судді апеляційного суду.

       Так відповідно до вказаного протоколу обшуку від 10.11.2017 та фототаблиці до нього місцем проведення обшуку являється домогосподарство, що в АДРЕСА_1 , що складається з житлового будинку та господарських споруд. В ході обшуку було виявлено: металевий предмет чорного кольору схожий на кастет, електронні ваги сірого кольору, паперову серветку білого кольору, при розкритті якої виявлено дрібну речовину сипучого  характеру, схожу на насіння, скляний посуд різного об`єму, пластикова ємність, пластикова лійка та два пакети з сипучою білою речовиною. Перший пакет являє собою прозорий  поліетиленовий пакет частково заповнений сипучою білою кристально подібною речовиною.  Другий пакет також прозорий, в якому наявна біла сипуча кристалізована речовина, виявлена пластикова ємність із середини якої наявне нашарування на стінках та дні ємності білого кольору з частковим осипом сипучої білої речовини, а також в самій ємності  виявлено пластикову гнучку трубку білого та прозорого кольору, яка складається з двох частин з`єднаних між собою, пластикова прозора трубка на одному кінці якої наявний корок для горловини пляшки на якому як і з середини так і з зовні  наявні нашарування білого кольорів. В цій же ємності  виявлено скляну пляшечку, в якій наявні залишки прозорої рідини. Виявлено скляні ємності:  пуста пляшка  об`ємом 0,25л з надписом «Уксусная эсенция 80%» та закрита корком,    скляна пляшка об`ємом 0,25л з надписом «Эсенция уксусная пищевая 70%» частково заповнена прозорою рідиною. Виявлено три медичні пляшечки з різними надписами та залишками рідин. Виявлено скляну ємність з вимірювальною шкалою до 1000мл.  та пластикову лійку, скляну ємність з вимірювальною шкалою до 250мл та скляною лійкою, на яких наявні нашарування коричневого кольору. Виявлено обрізану горловину пластикової пляшки з нашаруванням, яке слабо розглядається та маленька металева трубка напівзігнута в овал. Виявлена склянка  в ємності якої наявні залишки прозорої рідини та медичний шприц, сама склянка покрита відрізком фольги. Виявлена металева тумба, в якій  виявлено три ножі з візуальними ознаками холодної зброї. Виявлено пластикову порожню пляшку, об`ємом 0,5л. з надписом «Крот»,  в якій виявлено нашарування білого кольору та прямокутне дзеркало розміром 18х10см., на поверхні якого нашарування білого кольору. Всі виявлені предмети були вилучені, поміщені до спец.пакетів  та опечатані.    

       Згідно з висновком  експерта № 2/1248  від 14.12.2017 на поверхні наданого на експертизу фрагмента трубки із безбарвного полімерного матеріалу з написами: „SYMMER CRYSTAL 8x1 мм ПВХ пищевая 55/4", що знаходився у спеціальному пакеті № 4369528, виявлено нашарування речовини бежевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,00038 г.

       На поверхні наданого на експертизу фрагмента пляшки із безбарвного полімерного матеріалу, що знаходився у спеціальному пакеті №3108975, виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яке є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,001 г.

       На поверхні наданого на експертизу дзеркала, що знаходилось у спеціальному пакеті № 3108977, виявлено нашарування речовини білого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,00153 г.

       Відповідно до висновку  експерта № 2/1278  від 20.12.2017 на поверхні наданих на експертизу електронних ваг, що знаходились у сейф-пакеті № 1115533, виявлено нашарування речовини білого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,00001 г.

       Оцінюючи вказані докази, судом зазначено, що відповідно до положень ст.ст. 234-236 КПК України вбачається, що ухвала слідчого судді повинна містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук, і може бути виконана слідчим чи прокурором. Тобто положення статей сформульовані таким чином, що не містять вказівки на обов`язкове зазначення прізвища слідчого, якому надається дозвіл на проведення обшуку (повинен бути зазначений слідчний, який подав клопотання), і що обшук може бути проведений виключно цим слідчим, і не може бути проведений іншим слідчим, який входить до групи слідчих у даному кримінальному провадженні. Якби законодавець, встановлюючи правила проведення обшуку, вкладав саме таке значення у норми статей 235 та 236 КПК України, що обшук має право проводити виключно слідчий, вказаний в ухвалі слідчого судді, ці норми були б сформульовані аналогічно нормам, викладених у статтях 164 і 165 КПК України.Тому в результаті комплексного лінгвістичного та логічного аналізу та тлумачення норм КПК суд прийшов до висновку, що формулювання норм щодо обшуку та тимчасового доступу до речей та документів різне, тому ці норми мають різне значення, і не містять заборони виконання ухвали про обшук іншим слідчим, ніж той, який зазначений в ухвалі слідчого судді, і який включений до групи слідчих, яким доручено проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні. Зазначене відповідає практиці Верховного суду.

       З протоколу обшуку від 10.11.2017 встановлено, що обшук проведено слідчим Рушелюком Б.А., а не працівниками оперативних підрозділів, ним особисто складено протокол, що підтверджують і свідки. Під час обшуку були присутні ОСОБА_1 , поняті, о/у СКП Овруцького ВП ОСОБА_16 , які розписалися в протоколі обшуку. Зауважень не надходило. Враховуючи викладене, суд вважав протокол обшуку від 10.11.2017. допустимим доказом.

       З вказаним висновком в повному обсязі погоджується і колегія суддів.

       Крім того як вірно зазначено судом, ОСОБА_1 обвинувачується у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин. Протокол обшуку був наданий суду у зв`язку з тим, що матеріали щодо вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, були виділені з матеріалів кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в межах якого і було проведено даний обшук. Результати вказаної слідчої дії мають суттєве значення для встановлення наявності чи відсутності складу злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, проте для встановлення того, чи надавав ОСОБА_1 своє житло іншим особам для вживання наркотичних засобів та психотропних речовин має "допоміжне" значення, із вказаного джерела доказів можна встановити, що ОСОБА_1 зберігав у себе предмети, пов`язані із вживанням наркотичних засобів, проте самі обставини злочину, що йому інкримінують у рамках даного кримінального провадження, яке суд розглядає відповідно до ст.337 КПК України лише у межах висунутого обвинувачення, доводяться іншими доказами, а саме даними, встановленими з показань свідків, протоколів пред`явлення особи для впізнання, протоколу слідчого експерименту. Крім того, сам ОСОБА_1 не заперечував, що під час обшуку в його будинку були виявлені вказані у протоколі речі, а саме: ваги, дзеркало, трубку, мірні стакани, інший посуд, окрім пластикової пляшки, яку могли знайти біля будинку.

       При цьому посилання автора апеляції на те, що протокол обшуку є недопустимим доказом з огляду на те, що він не підписаний всіма особами, які були присутні про проведенні даної слідчої дії, також є неспроможним, оскільки в протоколі було зазначено усіх осіб, які безпосередньо були учасниками даного обшуку, це також підтверджується поясненнями понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , наданими в ході судового розгляду, та спростовується змістом вказаного протоколу.

       Хід обшуку також  висвітлюється в показах свідків  ОСОБА_15 ,  ОСОБА_16 ,  ОСОБА_8  та ОСОБА_7 , які є працівниками правоохоронного органу, слідчим та оперативними працівниками.

       Таким чином доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений категорично заперечує факт знайомства з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , що підтверджується також поясненнями свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_6 , обставини, про які повідомили свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , не відповідають дійсності і звинувачення ОСОБА_1 виключно на їх показах явно недостатньо, не можуть бути підставою для здійснення висновку про недоведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому правопорушенні. При цьому пояснення свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_6 , які є відповідно матір`ю та цивільною дружиною обвинуваченого, не можуть бути тими доказами, які спростовують наведені вище докази обвинувачення, з огляду на родинні відносини з обвинуваченим.

       Зазначені вище доводи захисником та обвинуваченим висловлювалися в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, і судом їм було також надано вмотивовану оцінку, з якою погоджується і колегія суддів.

       Підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, з огляду на доводи апеляційної скарги захисника апеляційний суд не вбачає. Колегія суддів вважає, що судом повно та всебічно встановлено обставини вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, усі надані стороною обвинувачення докази досліджені та оцінені у відповідності до положень ст. 94 КПК України та зроблено законний та обгрунтований висновок про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення за ч.1 ст. 317 КК України.

       Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу призначення надто м`якого покарання, то такі доводи на думку колегії суддів також є безпідставними.

Відповідно до положень ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

       Суд зазначених вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 дотримався, підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як того вимагає прокурор, колегія суддів не вбачає.

Так покарання обвинуваченому ОСОБА_1 призначено з дотримання вимог ст.65 КК України в межах санкції ст.317 КК України.

При його визначенні судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно з ч.2 ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості (редакції , що діяла на час ухвалення вироку), дані про особу обвинуваченого, те, що обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, в ході судового розгляду провадження не встановлено. При цьому суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_1 має молодий вік, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Виходячи з наведених обставин, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції статті із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з визначенням мінімального іспитового строку, що на думку суду буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Твердження прокурора про те, що при призначенні покарання судом не враховано те, що ОСОБА_1 не визнавав своєї вини у вчиненні злочину та намагався уникнути кримінальної відповідальності, та суд, не встановивши пом`якшуючих покарання обставин, призначив покарання в мінімальному розмірі з мінімальним іспитовим строком, є неспроможними, оскільки визнавати чи не визнавати вину, а також вибір способу захисту - це право обвинуваченого. Натомість обов`язок доводити вину у вчиненні злочину покладено на сторону обвинувачення. При цьому суд вправі призначити покарання в мінімально встановленому розмірі, не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї вини, враховуючи те, що метою покарання є не тільки покарання, а й виправлення засудженого та попередження вчинення ним інших злочинів.

Таким чином підстав вважати, що призначене судом покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті з мінімальним іспитовим строком, є в даному випадку необгрунтовано м`яким та таким, що суперечить загальним засадам покарання та його меті, апеляційний суд не вбачає. На думку колегії суддів призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання з урахуванням всіх обставин даного провадження та особи обвинуваченого буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

       З огляду на викладене, доводи прокурора про те, що покарання призначене судом не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження. Всі зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини були враховані судом при призначенні покарання ОСОБА_1 .

Підсумовуючи наведене, доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження. Підстав для задоволення вказаних апеляційних скарг з мотивів, наведених в них, колегія суддів не вбачає.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст.  404, 407  КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника Налапія В.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора Коростенської місцевої прокуратури Житомирської області Петерсон О.Г. залишити без задоволення, а вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.317 КК України, - без змін.

Ухвала апеляційного суду  набирає законної сили негайно,  може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального Касаційного суду Верховного  Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: