ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2021 року                                                        м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

                       Головуючого                        Марчака В. Я.

                       Суддів                                Станковської Г.А.

                                                               Кифлюка В.Ф.

                       за участю учасників судового провадження:

                       секретаря судового

                       засідання                                Тимчук А.Л.

                       прокурора                                Харабари Л.І.

                       обвинуваченого                         ОСОБА_1

                       захисника                                Сидори І.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Сидори І.Ю. на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 30 січня 2020 року у кримінальному провадженні №12013270040000599 від 02 березня 2013 року за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, директор ТОВ «ЗЕТ-Про», раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.346 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 30 січня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.346 КК України та звільнено від покарання на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник Сидора І.Ю. подали апеляційні скарги.

_____________________________________________________________________

ЄУНСС: 727/4963/14-к                        Головуючий у І інстанції: Слободян Г.М.

Провадження №11-кп/822/6/21                Суддя-доповідач: Марчак В.Я.        

Категорія: ст.346 КК України      

Обвинувачений ОСОБА_1 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та виправдати за пред`явленим обвинуваченням.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що кримінальне провадження відносно нього є сфальсифікованим та не відповідає фактичним обставинам справи.

Вказує, що приміщення, де було вчинене інкриміноване йому діяння, належить йому на праві приватної власності, а тому його дії були спрямовані на усунення сторонніх осіб з його кабінету.

Також стверджує, що йому не був відомий той факт, що потерпілий ОСОБА_2 на той час був народним депутатом, оскільки останній йому не представлявся та посвідчення не показував. Крім того, вважає, що потерпілий не здійснював у той момент свою громадську діяльність, а висновки слідства та районного суду не відповідають дійсності.

Свідки, допитані судом першої інстанції, надали суду суперечливі показання щодо обставин конфлікту між ним і потерпілим та щодо подій, які відбувалися того дня. Також не був допитаний у якості свідка народний депутат ОСОБА_3 , якого апелянт просить допитати в апеляційному суді.

Вказує, що відеозапис, наявний у матеріалах кримінального провадження, є змонтованим та сфальсифікованим, у зв`язку з чим просить провести відповідну експертизу.

Звертає увагу апеляційного суду на те, що йому не був вручений обвинувальний акт, що свідчить про грубі процесуальні порушення.

Зрештою, стверджує, що того дня мала місце запланована провокація відносно нього, а тому вважає себе невинуватим в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Захисник Сидора І.Ю. у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.346 КК України.

Вказує, що районним судом при розгляді даного кримінального провадження допущено неповноту судового розгляду, а саме – не допитано свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , показання яких могли б свідчити про невинуватість його підзахисного.

Крім виклику вказаних свідків, просить також додатково дослідити відеозаписи, надані стороною обвинувачення та стороною захисту, оскільки вважає, що вони не повністю були досліджені судом першої інстанції.

Також стверджує, що висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки мало місце порушення прав самого ОСОБА_1 , який не знав, що ОСОБА_2 є народним депутатом та намагався за допомогою травматичного пістолета вийти з приміщення. Крім того, вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що потерпілий ОСОБА_2 на той момент виконував свої функції народного депутата України.

На підставі наведеного вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.346 КК України, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку районного суду, обвинувачений ОСОБА_1 , 28 лютого 2013 року близько 10 год. 00 хв., який на той час виконував обов`язки директора ТОВ «Телерадіокомпанія ТВА», перебуваючи за адресою м. Чернівці

вул. Червоноармійська, 13, знаходячись при проведенні загальних зборів ТОВ «Медіа Група СІТІ», за участі її учасників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , їх юристів та у присутності народних депутатів України ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які перебували в приміщенні, у зв`язку з реалізацією своїх прав у взаємовідносинах із засобами масової інформації, передбачених Законом України «Про статус народного депутата України» із наміром замовити ефір для висвітлення своєї депутатської і громадської діяльності, після винесення на голосування порядку денного питання про усунення від виконання обов`язків директора ТОВ «Медіа Група «СІТІ» ОСОБА_1 , останній, усвідомлюючи, що рішення зборів з вказаного питання буде прийнято не на його користь, з метою, щоб збори не відбулися, незважаючи на присутність народних депутатів України ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , створив конфліктну ситуацію із ОСОБА_5 , під час якої погрожував їй фізичною розправою та діставши з своєї сумки пістолет, пристрій для відстрілу патронів гумовими кулями, марки (№ НОМЕР_1 ), дозвіл на право зберігання та носіння якого за № НОМЕР_2 було йому надано, утримуючи означену зброю в руці, демонстративно став розмахувати нею в напрямку зазначених вище осіб, з метою протиправного впливу на їх психіку, шляхом вигуків про погрози заподіяння шкоди здоров`ю, при цьому, здійснив приведення пістолету у бойову готовність, шляхом перезарядження, а саме введення патрона в патронник. Під час вказаних дій, народні депутати України ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , використовуючи своє право, передбачене ст. 17 ч. 5 Закону України «Про статус народного депутата», у словесній формі почали вимагати від ОСОБА_1 негайного припинення дій щодо порушення прав, свобод і інтересів людини та громадянина, що охороняються законом, а ОСОБА_2 , при цьому пред`явив обвинуваченому посвідчення народного депутата України на своє ім`я, однак, незважаючи на це, ОСОБА_1 , вже будучи обізнаним про те, що ОСОБА_2 є народним депутатом України, у словесній формі виразив байдужість до цього факту та статусу особи народного депутата України і висловив погрозу ОСОБА_2 народному депутату України завданню шкоди його здоров`ю в спосіб здійснення пострілів, які останній сприйняв як реальну загрозу, враховуючи емоційно збуджений і агресивний стан ОСОБА_1 та наявність в його руці зброї, приведеної у готовність до пострілів.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити без змін вирок районного суду.

Потерпілий ОСОБА_2 та представник потерпілого Івасюк І.Г. у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, будучи належним чином повідомленими про час та місце судового розгляду. На адресу Чернівецького апеляційного суду надіслали заяву про здійснення апеляційного розгляду без участі потерпілого та його представника, вказавши, що позиція потерпілого з`ясована під час судового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.4 ст.405 КПК України, неприбуття потерпілого та представника потерпілого не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Сторона захисту не заперечила проти здійснення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого та його представника. Прокурор клопотав про повторний виклик та допит потерпілого.

Оскільки потерпілий та його представник неодноразово повідомлялися про час і місце судового розгляду, висловили небажання брати участь у судових засіданнях суду апеляційної інстанції, а привід потерпілого КПК України не передбачає, колегія суддів вважає за можливе розглядати апеляційні скарги сторони захисту без участі вищевказаних осіб.

При визначенні обсягу та порядку дослідження доказів апеляційним судом з`ясовано позиції сторін та ухвалено не викликати у судове засідання свідка ОСОБА_7 , оскільки останній не був очевидцем подій, та свідка ОСОБА_3 , оскільки було досліджено відеозапис із проведенням слідчого експерименту за участю даного свідка.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового засідання у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

       На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку даних вимог не дотримався.

       Обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_1 за ч.1 ст.346 КК України, суд першої інстанції наводить у вироку показання потерпілого ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також ряд письмових доказів.

       Диспозиція ч.1 ст.346 КК України передбачає кримінальну відповідальність, зокрема, за погрозу вбивством, заподіянням шкоди здоров`ю, знищенням або пошкодженням майна, а також викраденням або позбавленням волі щодо народного депутата України, вчинена у зв`язку з його державною чи громадською діяльністю.

       Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.346 КК України, є те, що погроза життю або здоров`ю народного депутата України має бути вчинена у зв`язку з його державною чи громадською діяльністю.

Колегія суддів вважає, що у вироку суду не конкретизовано, а стороною обвинувачення не доведено, що 28 лютого 2013 року за подій, описаних у фабулі справи, ОСОБА_2 виконував свої функції як народний депутат України (виборчий округ №86, Івано-Франківська область, член Комітету з питань Регламенту, депутатської етики та забезпечення діяльності Верховної Ради України), передбачені Законом України «Про статус народного депутата України», тобто, здійснював державну або громадську діяльність.

Зокрема, апеляційним судом було досліджено журнал судового засідання в частині допиту потерпілого ОСОБА_2 , який надав показання, що 28 лютого 2013 року він разом з ОСОБА_3 прийшов до ОСОБА_1 , щоб замовити телевізійний ефір, час ефіру не пам`ятає. Коли вони втрьох практично домовилися, зайшли люди і розпочали якісь збори, після чого спалахнув конфлікт і обвинувачений витягнув зброю.

Разом з тим, твердження про те, що ОСОБА_2 хотів замовити у ОСОБА_1 ефір для висвітлення своєї депутатської діяльності, колегія суддів вважає сумнівними, оскільки вони суперечать показанням свідка ОСОБА_3 , наданим під час проведення слідчого експерименту (т.2 а.п.192).

З дослідженого в апеляційному суді відеозапису вбачається, що ОСОБА_3 послідовно вказував, що зайшов до ОСОБА_1 сам для замовлення телеефіру. ОСОБА_2 зайшов до кабінету уже пізніше з іншими людьми – ОСОБА_5 та іншими особами. Було оголошено про початок установчих зборів підприємства, і про інше мова більше не йшла.

Вказані суперечності не були усунуті судом першої інстанції, попри те, що сторона захисту неодноразово заявляла клопотання про виклик свідка ОСОБА_3 для допиту саме з метою уточнення цих обставин.

Крім того, стороною обвинувачення не було вжито заходів щодо встановлення осіб охоронців, які були присутні в кабінеті ОСОБА_1 та були свідками конфлікту. Зокрема, встановлено, що на момент конфлікту у кабінеті були присутні охоронці, що стояли біля дверей. Натомість допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 надали показання, що того дня охоронних функцій відносно ОСОБА_5 вони взагалі не виконували.

Також суд першої інстанції як доказ винуватості ОСОБА_1 наводить відеозапис тривалістю 5 секунд (т.2 а.п.124), на якому останній витягнув з сумки пістолет і кричить слова «В сторону!» особам, які стоять перед ним.

З даного уривка неможливо встановити, хто у цей момент знаходився перед обвинуваченим, кому були адресовані його слова, та чи висловлював ОСОБА_1 будь-які погрози іншим особам. Разом з тим, відеозапис підтверджує доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 намагався змусити відійти в сторону людей, які перешкоджали йому вийти з власного кабінету, щоб провести збори без

згоди останнього. З цього відеозапису та з відеозапису слідчого експерименту не встановлено, що народний депутат України ОСОБА_2 стояв перед ОСОБА_1 .

Крім того, апеляційним судом було задоволено клопотання сторони захисту та призначено судову експертизу відеозаписів.

Згідно висновку експертів №21648/20-35/33741/33742/20-35 від 11 грудня 2020 року, надана на дослідження відеофонограма «1.MOV», що зафіксована на оптичному компакт-диску DVD-R марки «Verbatim» 4,7 GB 120 min з маркуванням

№ 3151 509 + R E A 19265, є копією, яка зафіксована на зазначений носій за допомогою ПЕОМ та компонентів ОС Microsoft Windows (ПЗ «Nero»).

У відеофонограмі зафіксовано мовлення двох осіб чоловічої статі і двох осіб жіночої статі, а також фонові шуми, схожі з голосовими мовленнєвими шумами, походження яких встановити неможливо.

Дослідивши даний доказ, колегія суддів вважає його неналежним, оскільки він є копією та не несе доказової інформації і не може свідчити про винуватість ОСОБА_1 . Сторона обвинувачення не змогла здобути і надати повний оригінал відеозапису, попри ствердження, що на момент конфлікту на місці перебував оператор, який вів тривалу безперервну зйомку.

Крім того, експертизою встановлено, що на відеозаписі одночасно розмовляла велика кількість людей, що додатково підтверджує доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 міг не почути ймовірні слова ОСОБА_2 про те, що він народний депутат.

Показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 колегія суддів залишає поза увагою, оскільки вони є суб`єктивними та наданими внаслідок конфлікту інтересів. Так, встановлено, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 існував корпоративний конфлікт з приводу розподілу часток в статутному фонді ТОВ «Медіа груп СІТІ», а збори 28 лютого 2013 року в кабінеті ОСОБА_1 , ініційовані ОСОБА_5 , і стали причиною конфлікту із демонструванням пістолета, оскільки ОСОБА_1 не бажав брати в них участь і намагався вийти.

       Також колегія суддів звертає увагу на те, що приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , де 28 лютого 2013 року відбувалися зазначені події, належало на той час ОСОБА_1 на праві приватної власності. При цьому, як пояснив сам обвинувачений в суді апеляційної інстанції, кабінет, в якому він перебував, є його особистим та не має стосунку до діяльності юридичної особи. Наведене закономірно узгоджується із показаннями ОСОБА_1 , який намагався безперешкодно вийти зі свого приватного приміщення.

       Крім того, стороною обвинувачення ще на стадії досудового розслідування було повернуто обвинуваченому «знаряддя злочину» – пістолет, що є об`єктивно незрозумілим в умовах вчинення суспільно небезпечного діяння, вчиненого із погрозою застосування зброї до народного депутата України.

       Відповідно до ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» означає, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме – винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Наведене кореспондує практиці Європейського Суду з прав людини (справи «Кобець проти України», «Авшар проти Туреччини», «Ірландія проти Сполученого Королівства») та практиці Верховного Суду (Постанови у справах 754/17019/17, 701/613/16-к).

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні не доведено винуватість ОСОБА_1 за ч.1 ст.346 КК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

За п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Оскільки в апеляційних скаргах ставилося питання про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.284 КПК України, то апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог п.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Оскільки апеляційним судом ухвалюється рішення про закриття кримінального провадження, витрати на проведення судової експертизи відеозвукозапису (висновок №21648/20-35/33741/33742/20-35) в сумі 7354 грн. 80 коп. слід віднести за рахунок держави.

На підставі наведеного, та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 417-419 КПК України, колегія суддів,-                        

                                У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Сидори І.Ю. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 – задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 30 січня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.346 КК України –

скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Речовий доказ, за постановою слідчого від 15.03.2014 року (т.2 а.п. 42) – диск DVD-R з надписом «Verbatim DVD - R 4.7» та написом чорного кольору «Забр-Пишна 00170» – залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речовий доказ, за постановою слідчого від 15.03.2014 року (т.2 а.п. 49) – диск DVD-R з надписом «Verbatim DVD - R 4.7» та написом чорного кольору «Забр-Пишна 00172» – залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речовий доказ, за постановою слідчого від 15.03.2014 року (т.2 а.п. 55) – диск DVD-R з надписом «Verbatim DVD - R 4.7» та написом чорного кольору «Забр-Пишна 00175» – залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речовий доказ, за постановою слідчого від 17.03.2014 року (т.2 а.п.119) – пістолет марки Форт-12Р № НОМЕР_3 калібру 9 мм, належний ОСОБА_1 і такий, що був йому переданий на зберігання за розпискою (т.2 а.п.120) – повернути ОСОБА_1 за належністю.

Речовий доказ, за постановою слідчого від 15.03.2014 року (т.2 а.п. 125) – диск DVD-R з надписом «Verbatim DVD - R 4.7» – залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речовий доказ – протокол зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Медіа група «Сіті» від 28.02.2013 року – залишити в матеріалах кримінального провадження.

Витрати за проведення судової експертизи відеозвукозапису (висновок №21648/20-35/33741/33742/20-35) в сумі 7354 грн. 80 коп. (сім тисяч триста п`ятдесят чотири гривні п`ятдесят копійок), відповідно до акту здачі-приймання висновку експертів (т.5 а.п.89) – віднести за рахунок держави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

                       Головуючий                [підпис]                В.Я. Марчак

                       Судді                                [підпис]                Г.А. Станковська

                                                       [підпис]                В.Ф. Кифлюк

Згідно з оригіналом        

Суддя Чернівецького

апеляційного суду      _________________   В.Я. Марчак

(посада)                           (М.П., підпис)                            (ПІБ)

19.01.2021 року

(дата засвідчення копії)