Справа № 296/6496/19

Провадження №11-кп/801/48/2021

Категорія: 95

Головуючий у суді 1-ї інстанції Новицький Є. А.

Доповідач:Бурденюк С. І.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі :

головуючого-судді Бурденюка С.І.

суддів Кривошеї А.І., Спринчука В.В.

із секретарем Міхневич І.А.

з участю :

прокурора Устянцевої В.С.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника-адвоката Новика Л.В.,

    розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Устянцевої В.С. на вирок Баранівського районного суду Житомирської

області від 29.05.2020 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Слободище Бердичівського району Житомирської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-22.06.2016 Коростенським районним судом Житомирської області за ч. 5 ст. 185 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки ,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Цивільні позови ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вирішено залишити без розгляду.

Процесуальні витрати за проведення експертиз вирішено відшкодувати відповідно до положень ст. 126, 130 КПК України за рахунок Держави.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в:

Апеляційний судом встановлено, що в невстановлений слідством час, день та місці у ОСОБА_1 виник умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення, а саме до квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_3 , яке використовується ФОП ОСОБА_4 для здійснення підприємницької діяльності.

З метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_1 вступив у злочинний зговір з невстановленими слідством особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, під час якого у них також виник умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_1 разом з невстановленими слідством особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, близько 18 год. 15 хв. (точного часу під час досудового розслідування не встановлено) 21.02.2019 прибули до будинку АДРЕСА_4 .

У подальшому в цей же день та час, ОСОБА_1 та невстановлені особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, надягнувши на обличчя балаклави, та з метою приховування слідів злочину надягнувши на руки рукавички, маючи при собі предмет, схожий на зброю, через вхідні двері проникли до приміщення квартири АДРЕСА_5 за вище вказаною адресою.

Зайшовши до приміщення квартири, де у той час перебували ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та невстановлені особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, з метою попередження спроб втечі та виклику допомоги, а також з метою їх залякування, погрожуючи застосуванням предметів схожих на зброю, змусили потерпілого ОСОБА_5 лягти а підлогу, тим самим здолавши можливий опір ОСОБА_5 . У подальшому, застосовуючи насильство, що виразилося в утриманні в положенні лежачи та натисканні ногами на різні частини тіла, від чого ОСОБА_5 відчував фізичний біль, одягнувши на нього металеві кайданки, заподіяли тілесні ушкодження у вигляді 1 синця на правій верхній кінцівці, який відноситься до легкого тілесного ушкодження. Дані дії нападаючих ОСОБА_5 сприйняв як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю та можливість з їх боку застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а тому припинив вчинення будь-якого опору.

У подальшому один із нападників погрожуючи застосуванням предмету, схожого на зброю, застосував насильство до потерпілої ОСОБА_4 , що виразилось у нанесенні ударів кулаками рук в область обличчя та різних частин тіла, внаслідок чого заподіяли тілесні ушкодження у вигляді 1 синця на обличчі, який відноситься до легкого тілесного ушкодження, тим самим здолавши опір ОСОБА_4 , змусив її лежати на підлозі.

Скориставшись відсутністю опору із сторони потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , які в цей час знаходились на підлозі, ОСОБА_1 з невстановленими слідством особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, заволоділи чужим майном, яке належить ОСОБА_4 , а саме грошовими коштами в сумі 4 000 доларів США, що станом на 21.02.2019 еквівалентно 108 360 грн. 00 коп., 2 талонами АЗС «ОККО» на 10 л дизельного палива кожен за серійними номерами: 5104506707766, 5104506707767, вартістю 299 грн. 90 коп. кожен, загальною вартістю 599 грн 80 коп.

Після цього, ОСОБА_1 разом з невстановленими слідством особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 108 959 грн. 80 коп.

Крім цього, близько 20 год. 05 хв. (точного часу під час досудового розслідування не встановлено) 21.02.2019 ОСОБА_1 разом з невстановленими слідством особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, знаходились поруч з будинком, розташованим за адресою: АДРЕСА_6 .

Перебуваючи у вказаному місці, у них раптово виник умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_1 разом з невстановленими особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, завчасно надягнувши на обличчя балаклави, та з метою приховування слідів злочину надягнувши на руки рукавички, маючи при собі предмет, схожий на зброю, через вхідні двері проникли до приміщення ювелірної майстерні ФОП ОСОБА_3 , яка розташована за адресою АДРЕСА_6 , де в цей час перебував ОСОБА_2 .

Зайшовши до приміщення ювелірної майстерні, ОСОБА_1 та невстановлені особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, з метою попередження спроб втечі та виклику допомоги, а також з метою його залякування, погрожуючи застосуванням гострих ріжучих предметів та предметів схожих на зброю, нанесли не менше одного удару руками та ногами по різних часинах тіла ОСОБА_2 , зв`язали йому руки та ноги скотчем, тим самим здолали можливий опір ОСОБА_2 . Дані дії нападників ОСОБА_2 сприйняв як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю та можливість з їх боку застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а тому припинив вчинення будь-якого опору.

Скориставшись відсутністю опору із сторони потерпілого ОСОБА_2 , ОСОБА_1 разом з невстановленими слідством особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, заволоділи чужим майном, яке належить ОСОБА_3 , а саме:

- заготовкою у вигляді пружини із золота 585 ґатунку вагою 6,3 грама вартістю 7 383 грн. 54 коп. за офіційним курсом банківських металів НБУ станом на 21.02.2019;

- 2 напівфабрикатами ланцюжків із золота 585 ґатунку вагою 21 грам вартістю 24 611 грн. 79 коп. за офіційним курсом банківських металів НБУ станом на 21.02.2019;

- ремонтний ланцюг із золота 585 ґатунку вагою 2,57 грама вартістю З 012 грн. 1 коп. за офіційним курсом банківських металів НБУ станом на 21.02.2019;

- ремонтний ланцюг із золота 585 ґатунку із хрестиком вагою 43,5 грама вартістю 50 981 грн. 56 коп. за офіційним курсом банківських металів НБУ станом на 21.02.2019;

- 1 заготовку із золота 585 ґатунку вагою 32 грама вартістю 41 019 грн. 65 коп. за офіційним курсом банківських металів НБУ станом на 21.02.2019;

- 1 заготовку із золота 585 ґатунку вагою 10 грам вартістю 11 719 грн. 90 коп. за офіційним курсом банківських металів НБУ станом на 21.02.2019;

- припой у вигляді дроту із золота 585 ґатунку вагою 15 грам вартістю 17 579 грн. 85 коп. за офіційним курсом банківських металів НБУ станом на 21.02.2019;

- проволка із золота 585 ґатунку вагою 10 грам вартістю 11 719 грн. 90 копійок. за офіційним курсом банківських металів НБУ станом на 21.02.2019.

Після цього ОСОБА_1 разом з невстановленими слідством особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 168 028 грн. 20 коп.

Розглянувши кримінальне провадження, суд відповідно до ст. 89 КПК України визнав недопустимими надані стороною обвинувачення докази через порушення органом досудового розслідування вимог ст.269 КПК України, які передбачають проведення негласної слідчої (розшукової) дії – спостереження за річчю, а також через порушення ст. 234 КПК України, якою регламентовано обшук, визнав протокол общуку неналежним доказом , у зв`язку з чим ухвалив щодо обвинуваченого ОСОБА_1 виправдувальний вирок.

Не погодившись з ухваленим судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні Устянцева В.С. подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, призначивши йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Коростенського районного суду Житомирської області від 22.06.2016 року та остаточне покарання йому призначити у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, під час судового розгляду якого судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, які виразились у тому, що суд, визнаючи докази недопустимими (проведення негласної слідчої (розшукової) дії – спостереження за річчю), не взяв до уваги Правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, постановленого у справі № 751/7557/15-к, де зазначено, що для перевірки допустимості результатів НС(Р)Д мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Доступ до вказаних матеріалів досудового розслідування стороні захисту відповідно до ст. 290 ч. 2 КПК України був наданий. Щодо недопустимості протоколу обшуку, то відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Відповідно до ч. 3 ст.223 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу. Так, відповідно складеного протоколу, обшук автомобіля проводився 22.02.2019року слідчим до постановлення ухвали слідчого судді, за участю двох понятих, без участі ОСОБА_1 .. Будь-яких зауважень щодо проведеного обшуку від учасників не надходило. В подальшому ухвалою слідчого судді від 22.02.2019 року за результатами перевірки наявності підстав для проникнення до автомобіля, надано дозвіл на проведення обшуку цього автомобіля. Обшук проводився з відеофіксацією цієї процесуальної дії.

Заслухавши доповідь головуючого судді, за клопотанням прокурора та захисника -адвоката Новика Л.В., повторно дослідивши в порядку ч.3 ст. 404 КПК України письмові докази кримінального провадження, зазначені в клопотаннях прокурора та адвоката Новика Л.В., провівши судові дебати, в яких прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній підстав, обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник-адвокат Новик Л.В. заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, наполягаючи на залишенні обґрунтованого, на їх переконання, виправдувального вироку щодо ОСОБА_1 без зміни, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_1 - скасуванню. До таких висновків апеляційний суд дійшов з огляду на наступні обставини.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про необхідність виправдання ОСОБА_1 у пред`явленому йому органом досудового розслідування обвинуваченні у зв`язку з його недоведеністю через допущені в ході провадження досудового розслідування істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до визнання недопустимими ряду доказів, на думку апеляційного суду, є передчасним і як наслідок -помилковим.

У відповідності до ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухвалені судового рішення.

Так, визнаючи недопустимими та неналежними зібрані під час досудового розслідування докази, суд у вироку послався на те, що докази винуватості ОСОБА_1 , внаслідок проведення НС(Р)Д – спостереження та обшуку автомобіля під час досудового розслідування отримані з порушенням вимог КПК України, оскільки відповідно до п. 3 ст.246 КПК України слідчим не повідомлено прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати, диск із записом відеофіксації за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії – спостереження за річчю на вимогу сторони захисту доданим не був та не досліджувався судом. Крім того, суд послався на те, що ОСОБА_1 не було під час проведення обшуку його автомобіля Volkswagen Golf III» чорного кольору, номерний знак НОМЕР_1 від 22.02.2019 (арк. пров.№№104-109 т. 2) і як наслідок визнав протокол обшуку неналежним доказом.

Разом з тим, суд залишив поза увагою те, що згідно Правового висновку Великої Палати Верховного Суду, постановленого у справі № 751/7557/15-к, для перевірки допустимості результатів НС(Р)Д мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Проте слід зазначити, що ухвала слідчого судді Житомирського апеляційного суду від 24.06.2019 року (арк. пров.№№. 36-38 т.2) стосується надання дозволу на проведення НС(Р)Д тобто є процесуальним документом, а не доказом. Вказана ухвала апеляційного суду підтверджує, що НС(Р)Д були проведенні на законних підставах.

Доступ до вказаних матеріалів досудового розслідування стороні захисту відповідно до ст. 290 ч. 2 КПК України був наданий. Висновки суду першої інстанції про те, що обвинуваченому та стороні захисту не повідомлено про здійснення відносно ОСОБА_1 негласних слідчих (розшукових) дій спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких убачається, що під час відкриття матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 повідомлено про здійснення відносно нього таких заходів.

Також суд першої інстанції помилково зазначив, що відсутній диск із відеофіксацією НС(Р)Д, хоча судом він був досліджений, на що суддя послався в оскаржуваному вироці при визнанні протоколу за результатом проведення НРСД недопустимим доказом. Щодо не повідомлення слідчим прокурора про проведення НС(Р)Д , апеляційний суд бере до уваги думку прокурора та вважає, та що їм було відомо про проведення вказаних заходів, і відсутність письмового повідомлення не є тим порушенням через яке слід визнавати цілий комплекс заходів та їх наслідки недопустимим доказом, при умові, що вказані докази по своїй суті, на переконання апеляційного суду, узгоджуються із ст. ст. 84,85.86,93 КПК України.

Крім того, суд визнав неналежним доказам протокол обшуку автомобіля марки «Volkswagen Golf III» чорного кольору, номерний знак НОМЕР_1 від 22.02.2019 (арк. пров. №№104-109 т.2).

З такими висновками суду першої інстанції не погоджується апеляційний суд з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутності обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Що і було зроблено, а саме ухвалою слідчого судді від 22.02.2019 року за результатами перевірки наявності підстав для проникнення до автомобіля, було отримано дозвіл на проведення обшуку цього автомобіля.

Згідно з ч.4 ст.223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення та втечі підозрюваного.

Разом з тим, на момент проведення слідчої дії ОСОБА_1 був затриманий за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, тобто набув статус підозрюваного, що також підтверджується протоколом (т. 1 арк. пров. №№87-89) затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому зазначено про його фактичне затримання 22.02.2019 року о 06 год. 40 хв. (ухвала слідчого судді Корольовського районного суду від 23.02.2019 року )

Крім того, з протоколу обшуку від 22.02.2019 року вбачається, що обшук від початку проводився в присутності понятих, в їх присутності в салоні автомобіля були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 2100 грн., документи на автомобіль, ключі від автомобіля 2 радіостанції, мішок з болгаркою, взуття темного кольору, портфель з болгаркою, чорна балаклава, спортивні штани, синя шапка, куртка., скотч, балаклава коричнева, викрутка, дві пари перчаток, майка чорна, штани спортивні та інше (арк. пров.№№ 115-121 т. 2), в даному протоколі значаться особисті підписи даних понятих про згоду зі змістом протоколу обшуку, ніяких зауважень від понятих не надходило. А тому визнання неналежним доказом протокол обшуку автомобіля марки «Volkswagen Golf III» чорного кольору, номерний знак НОМЕР_1 від 22.02.2019 (арк. пров. №№104-109 т. 2), на думку апеляційного суду, є хибним. Вказаний доказ відповідає всім критеріям, визначеними ст. ст. 84,85,86 КПК України.

Крім того, апеляційний суд задовольнив клопотання захисника Новика Л.В. від 26.08.20 року та прокурора Устянцевої В.К., та повторно, з дотриманням вимог ч.3 ст.404 КПК України безпосередньо дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження та письмові докази.

З огляду на наведене колегія суддів вважає належними та допустимими наступні докази:

-протокол огляду місця події згідно якого, об`єктом огляду являється приміщення квартири АДРЕСА_5 (арк.пров.№№. 41- 78 т. 2);

-постанову про визнання речей та документів речовими доказами, згідно якої визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження №12019060020000716 від 16.02.2019 вилучені під час огляду місця події речі в АДРЕСА_7 (атк.пров№№. 79 – 81 т. 2);

-висновок експерта №1593 згідно якого ОСОБА_7 , виявлено 1 синець на обличчі, який утворився від дії тупого твердого предмету з обмеженою контрактуючою поверхнею, від удару таким по обличчю зліва, міг виникнути від 1 – го удару рукою затиснутою в кулак тощо сторонннньої особи, не виключено в термін та за обставин, вказаних потерпілою та відноситься до легкого тілесного ушкодження (арк.пров.№ 83 т. 2);

-висновок експерта №1592 згідно якого у громадянина ОСОБА_5 виявлено один синець на правій верхній кінцівці, який утворився від дії тупого твердого предмету, якими могли б бути кайданки, в термін та за обставин, вказаних потерпілим та відноситься до легкого тілесного ушкодження (арк.пров № 85 т. 2);

-протокол обшуку згідно якого обшук було проведене у квартирі АДРЕСА_4 (арк.пров. № №86 – 92 т.2);

-постанову про визнання речей та документів речовими доказами, згідно якої визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження №12019060020000716 від 16.02.2019 вилучені під час огляду місця події речі в АДРЕСА_8 (арк. пров.№№ 94, 95 т. 2);

-постанову про визнання речей та документів речовими доказами, згідно якої визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження №12019060020000716 від 16.02.2019 вилучені під час огляду автомобіля «Volkswagen Golf III» з реєстраційним номером республіка Польща (арк. пров.№№110 - 112 т. 2);

-протокол обшуку автомобіля марки «Volkswagen Golf III» чорного кольору, номерний знак НОМЕР_1 від 22.02.2019 (арк. пров. №№104-109 т. 2);

-постанову про проведення НС(Р) Д спостереження за річчю від 08.02.2019 року (арк.пров. №№23,24 т. 2);

-доручення оперативному підрозділу на проведення оперативно –розшукових дій у пороядку ст.40 КПК України ( арк.пров. №№25,26. Т.2);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової ) дії – спостереження за річчю від 11.03.2019 року. (арк. пров. №№27-31 т.2 );

-довідку управління оперативно-технічних заходів ГУНП в Житомирській області від 18.06. 2019 року ( арк.пров. 179-182 т. 2) ;

-протокол обшуку від 22.02.2019 згідно якого було здійснено обшук автомобіля «Volkswagen GT з номерними знаками НОМЕР_2 (а.пров. №№115-121 т. 2);

-постанову про визнання речей та документів речовими доказами , згідно якої визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження №12019060020000716 від 16.02.2019 вилучені під час огляду автомобіля «Volkswagen Passat» з номерними знаками НОМЕР_2 (арк.пров.№№123-125 т. 2);

-протокол огляду місця події згідно якого було оглянуто відкриту ділянку яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 (а.пров№№ 133-145 т. 2);

-постанову про визнання речей та документів речовими доказами згідно якої визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження №12019060020000716 від 16.02.2019 вилучені під час огляду відкритої ділянки яка знаходиться за адресою: вул.. Князів Острозьких, 53 (арк.пров. №№146 – 147 т. 2)

-постанову про визнання речей та документів речовими доказами згідно якої визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження № 12019060020000716 від 16.02.2019 вилучені під час обшуку ОСОБА_1 (арк. пров№№ 155 – 156 т. 2);

-протокол огляду місця події від 21.02.2019 згідно якого місцем огляду являється відкрита ділянка на відстані 1,5 м. від входу до під`їзду № 1 по вул. Покровській, 5/1 в м. Житомир (арк. пров.№№ 12 т. 3);

-протокол огляду місця події від 22.02.2019 згідно якого місцем огляду являється відкрита ділянка місцевості розташована близько 1 метра від бетонного забору військової частини А-5320 за адресою: вул.. Київське Шосе, 42 в м. Житомир (арк. пров.№№ 14,15 т. 3);

-постанову про визнання речей та документів речовими доказами згідно якої визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження №12019060020000716 від 16.02.2019 вилучені 22.02.2019 під час огляду місця події за адресою: ділянка місцевості в м. Житомир, вул.. Київське Шосе, 42 (арк. пров.№№16, 17 т. 3);

Вказані докази повно та об`єктивно узгоджуються з показаннями потерпілих, свідків, в цілому узгоджуються між собою в своїй сукупності з точки зору допустимості та належності, закону в цілому.

Проаналізувавши та оцінивши наведені докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність визнання судом першої інстанції невинуватим ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 187 КК України, а діяння ОСОБА_1 стороною обвинувачення вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення, особою, яка раніше вчинила розбій. З вказаною кваліфікацією погоджується і апеляційний суд.

   З огляду  на наведене вище апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, про необхідність скасування виправдувального вироку щодо  ОСОБА_1 за ч.3 ст. 187 КК України та постановлення нового вироку є обґрунтованими та законними .

Так, оцінюючи всі зібрані докази по даному кримінальному провадженню в їх сукупності в результаті повного, всебічного і об`єктивного їх розгляду в судовому засіданні під час апеляційного слухання справи, колегія суддів приходить до висновку, що винність ОСОБА_1 вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, доведена, і кваліфікує його дії за ч.3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, особою, яка раніше вчинила розбій.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 29.05.2020року щодо ОСОБА_1 - необхідно скасувати та ухвалити новий вирок апеляційного суду.

На думку колегії суддів, твердження обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що він не вчиняв злочин, оскільки відсутні докази його вини, нічим не підтверджені, спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, та спростовуються доказами наданими стороною обвинувачення, дослідженими безпосередньо в суді апеляційної інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_1 колегія суддів керується ст. ст. 50, 65 КК України, та враховує: ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який є раніше судимим за корисливий злочин, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, на диспансерному обліку лікарів-психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, вини у вчиненні даного злочину не визнає. Має місце відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід призначити покарання в межах санкції ч.3 ст. 187 КК України і приходить до висновку про виправлення обвинуваченого лище за умови з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави. При цьому суд, враховуючи майновий стан обвинуваченого, за власного ініціативою або за його клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

Частиною 2 ст. 122 КПК України регулюється порядок здійснення залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ.

Відповідно до п.11 Інструкції про порядок і розміри компенсації (відшкодування) витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів досудового розслідування, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним спеціалізованим установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 710 від 01.07.1996, науково - дослідницькі установи судової експертизи проводять судову експертизу по кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення за рахунок засобів, передбачених у державному бюджеті України на відповідний рік на проведення судових експертиз.

У ч. 2 ст. 124 КПК визначено обов`язок стягнення з обвинуваченого витрат, пов`язаних із залученням експертів, який реалізується в окремій нормі щодо їх розподілу при ухваленні вироку.

Так, згідно з п. 13 ч. 1, ч. 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, якщо обвинувачуються декілька осіб суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного обвинуваченого. Відповідно до ст.126 КПК України, питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування проводилась біологічна експертиза №19/10/2-251/СЕ/19 від 27.11.2019 року. Відповідно до довідки про витрати на проведення експертизи вартість біологічної експертизи №19/10/2-251/СЕ/19 становить 41 944 ,38 гривні.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Таким чином, загальна сума процесуальних витрат на залучення експертів, які підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_1 становить 41 944 ,38 гривні, а судом першої інстанції ухвалено рішення про відшкодування процесуальних витрат за проведення експертиз за рахунок Держави.

Щодо вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до ОСОБА_1 - слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в порядку ст. 128 КПК України було заявлено цивільний позов до ОСОБА_1 (т.1 арк. пров№ 153-155).

Вирішуючи вказаний цивільний позов, суд першої інстанції зазначив, що його слід залишити без розгляду у відповідності до ст. 129 КПК України.

Колегія суддів частково погоджується з наведеним висновком суду першої інстанції та вважає його обґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння.

Частиною 5 зазначеної норми процесуального закону встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Статтями 129, 326 КПК України, 257 ЦПК України передбачені підстави для залишення цивільного позову без розгляду.

Так, потерпілий ОСОБА_3 в судовому засіданні, а потерпілий ОСОБА_2 у своїй заяві про слухання справи у його відсутність свої позови не підтримували, не підтвердили завдану їм шкоду, не надали доказів щодо обґрунтування позовних вимог, а тому позов слід залишити без розгляду, що не позбавляє потерпілих права звернення до суду в порядку цивільного судочинства.

Вирішити питання про речові докази, на переконання апеляційногро суду, слід відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.3 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Устянцевої В.С.-задовольнити.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 29.05.2020 року, яким ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 187 КК України та його виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Коростенського районного суду Житомирської області від 22.06.2016 року та остаточне покарання йому призначити 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконвання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язення за два дні позбавлення волі період з 22.02.2019 року по 05.11.2019 року.

Речові докази :

- посвідчення водія на ім`я ОСОБА_1 НОМЕР_3 ; гаманець чорно-червоного кольору; грошові кошти в сумі 661 гривні; грошові кошти в сумі 703 долари США; банківську картку АТ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 ; 6 бонусних карток від різних мережевих закладів; свідоцтво про реєстрацію ТЗ «Volkswagen Golf», реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_5 ; мобільний телефон в корпусі чорного кольору марки «Iрhone», який знаходиться в чохлі чорного кольору; наручний годинник «Poljot» в металевому корпусі жовтого кольору та з ремінцем коричневого кольору з номером 114033 з коробкою до нього; наручний годинник «Casio Edifece» в металевому корпусі сірого кольору та з металевим ланцюжком сірого кольору із документами від виробника та коробкою до нього; паспорт громадянина України серії НОМЕР_6 , виданого на ім`я ОСОБА_8 ; записник в обкладинці сірого кольору на якому міститься напис «ОНВІ 2017»; куртку із захисним розмалюванням, на обох рукавах якої міститься нашивки із зображенням прапора Німеччини;штани із захисним розмалюванням, з боковими кишенями, розміром 75/84/100; спортивну шапку чорного кольору; пару рукавиць зеленого кольору із захисними вставками з чорного полімерного матеріалу; кофту спортивну з капюшоном марки «STAPLE» зеленого кольору, на передній частині якої міститься зображення птаха; мобільний телефон «АSTRO» модель «А-177» в корпусі чорного та червоного кольорів ІМЕІ: 1: НОМЕР_7 ; 2: НОМЕР_8 ; мобільний телефон «Samsung» в корпусі чорного та синього кольорів ІМЕІ: 1: НОМЕР_9 5; 2: НОМЕР_10 ; грошові кошти в сумі 6400 гривень; бита з полімерного матеріалу з написом білою фарбою: «Олежка всегда прав» із тканевим чохлом чорного кольору до неї; викрутку з руків`ям виготовленого із полімерного матеріалу чорного та жовтого кольорів марки «STANLEY» з металевим стержне сірого кольору з хрестовим кінцем; футляр коричневого кольору за написом «Бритва «Восток» РСТ РСФСФ 44-70; дві рукавички білого кольору; три пари кросівок, дві пари кросівок; посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 ; чеки та квитанції - повернути ОСОБА_1 ;

- автомобіль марки «Volkswagen Golf III», д.н.з. НОМЕР_5 , який знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - повернути законному власнику.

- пластикову коробку сірого кольору, пластикову коробку синього кольору, пластикову коробку білого кольору, таблицю зі слідами рук, три відрізки липкої стрічки, змив із сокири, три аркуші паперу зі слідами низу взуття, металевий замок із сейфу, навісний замок та частина дужки, навісний замок та частина дужки, навісний замок, мікрооб`єкти (волосся) на сейфі №4; змиви із зовнішньої сторони дверних ручок, змив із внутрішньої сторони салону автомобіля, змив з важеля перемикання передач, змив з рульового керма, пістолет та 5 набоїв, чотири відрізки капронової мотузки, папка синього кольору, ремінь з бляхою - чорний пакет, взуття чорного кольору, викрутку, дві пари перчаток, рулон липкої стрічки, шапку, дві куртки, кофту, два стартові пакети, чорну сумку, чорну куртку, скотч та балаклава коричнева, куртку, шапку синю, спортивні штани, майку чорну, балаклаву чорну, 4 сорочки (комбінезони), пару взуття чорного кольору, 2 радіостанції, мішок з болгаркою, пару взуття темного кольору, портфель з болгаркою; рукавички, змив з рульового колеса, змив з важеля переключення коробки передач, змив з внутрішньої ручки передніх лівих дверей, змив з внутрішньої ручки передніх правих дверей, змив з внутрішньої ручки задніх лівих дверей, змив з внутрішньої ручки задніх правих дверей, талон на 10 л. дизельного палива, візитка, квитанція, листки із записами, список фірм, пластикові бирки-пломби, які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - знищити;

- грошові кошти в сумі 2100грн., документи на автомобіль, ключі від автомобіля, автомобіль «VolksWagen Passat» реєстраційний номер НОМЕР_11 , які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - конфіскувати в користь держави;

- коробку з полімерного матеріалу із металевими виробами жовтого кольору, які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - повернути власнику ОСОБА_3 ;

- талони АЗС «ОККО» 10 л., які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Цивільний позов ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_1 матеріальної та моральної шкоди в сумі 91 259 гривень – залишити без розгляду, роз`яснити цивільним позивачам їх право звернення до суду в порядку цивільного судочинства.

Стягнути з ОСОБА_1 процесуальні витрати за проведення експертизи №19/10/2-251/СЕ/19 від 27.11.2019року, в розмірі 41 944 ,38 гривні на користь Держави..

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом 3(трьох) трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

С.І. Бурденюк А.І. Кривошея В.В. Спринчук