Справа № 425/2717/16-к

Провадження № 11-кп/810/110/20

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: Тополюк Є.В.

суддів: Руденка В.В., Чобура О.В.

при секретарі: Василович Г.Ю.

за участю прокурора: Кім Р.В.

обвинуваченого: ОСОБА_1

захисника: Гамова В.В.

потерпілих: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

представника потерпілого ОСОБА_3 : адвоката Юрченка В.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Луганського апеляційного суду в місті Сєвєродонецьку Луганської області у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 12016130330000842 від 15.07.2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Луганської області Шурхно І.С. з доповненнями на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 20.02.2020 року, яким,-

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого у м. Рубіжне Луганської області, українця, громадянина України, не одруженого, дітей не має, що має незакінчену вищу освіту, працює Рубіжанське АТП 1709, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засудженого,

визнано винним:

- за ч.2 ст.15, п.п. 1,5,7 ч.2 ст. 115 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді позбавленні волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч.2 ст. 194 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Керуючись ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Керуючись ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_1 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Цивільний позов ОСОБА_3 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 моральну шкоду в розмірі 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведення балістичної експертизи в розмірі 550,25 грн, та двох вибухотехнічних експертиз в розмірі 1407,36 грн.

Речові докази: нашарування речовини бурого кольору з поверхні плитки, 39 металевих фрагментів, 1 важель з маркуванням УЗРГМ -2 та 1 кільце (фрагменти та складові частини гранати Ф-1), 2 гільзи, 2 кулі, 4 патрони, граната РГД-5 та підривач, які перебувають на зберіганні в камері схову речових доказів Рубіжанського ВП ГУНП в Луганській області знищити; DVD-диск із записом з камери зовнішнього спостереження залишено в матеріалах справи; шорти з нашаруванням речовини бурого кольору, належні ОСОБА_4 залишено ОСОБА_3

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за викладених у вироку наступних фактичних обставин.

Епізод 1

ОСОБА_1 в період часу з 06.08.2014 по 12.06.2015 проходив військову службу в рядах збройних сил України у військовій частині пп В6250, розташованій поблизу н/п Щастя Луганської області, та безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції у складі сил на території Донецької та Луганської області.

Приблизно в січні місяці 2015 року, більш точну дату під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_1 , перебуваючи на військовій службі у військовій частині пп В6250 в районі міста Щастя Луганської області, після проведення бойових дій на відкритій місцевості знайшов бойову гранату Ф-1.

Маючи намір на носіння, зберігання та придбання бойових припасів, ОСОБА_1 знайдену ним гранату Ф-1 зберігав при собі, продовжуючи проходити військову службу у в/ч пп В6250, та, будучи демобілізованим, приблизно у січні 2016 року, незаконно перевіз вказану гранату до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу.

15.07.2016, приблизно о 03.30 год., ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне носіння та зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу, перебуваючи на території кафе «ІНФОРМАЦІЯ_5», розташованого за адресою: м. Рубіжне, вул. Володимирівська, 31-А, використав знайдену ним раніше ручну гранату Ф-1 під час вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК України.

15.07.2016 під час проведення ОМП на території кафе за вказаною адресою були вилучені 39 металевих фрагментів, 1 важіль з маркуванням УЗРГМ-2 та 1 кільце.

Згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи № 19/113/10/60-е від 20.07.2016 надані на експертизу предмети є деталями до підривача типу УЗРГМ (УЗРГМ-2), а саме: важелем і кільцем з чекою та залишками (осколками) корпусу бойової гранати Ф-1, які утворилися в результаті вибуху гранати Ф-1.

Окрім того, 15.07.2016, під час проведення огляду в квартирі за місцем мешкання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , були виявлені та вилучені 8 предметів циліндричної форми, схожі на патрони, гільзи та кулі.

Згідно висновку судової балістичної експертизи № 19/113/6-3/233 від 19.08.2016: три наданих патрони є бойовими припасами, а саме 14,5-мм крупнокаліберним патроном, 12,7-мм крупнокаліберним патроном та 9-мм патроном до пістолета конструкції Макарова (ПМ). Всі надані патрони до стрільби придатні.

Епізод 2

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 , вирішив вчинити умисне вбивство двох або більше осіб, вчинене способом небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів, шляхом використання знайденої ним раніше ручної гранати Ф-1. А саме вчинив кримінальні правопорушення при наступних обставинах.

15.07.2016, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі бойову гранату Ф-1, разом із ОСОБА_5 прийшов до літнього майданчику кафе «ІНФОРМАЦІЯ_5», яке належить ОСОБА_2 та розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжив вживати спиртні напої.

Також на літньому майданчику вказаного кафе перебували ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та невстановлений під час досудового розслідування чоловік, які також вживали спиртні напої та відпочивали.

15.07.2016, приблизно о 03.10 годині, використовуючи політичну тему як малозначний привід для сварки, у ОСОБА_1 виник привід для подальшої протиправної поведінки, та з мотиву явної неповаги до суспільства, він вчинив дії які грубо порушують громадський порядок.

Так, ОСОБА_1 , розуміючи що він у нічний час знаходиться у кафе - місці відпочинку значної кількості людей, тобто громадському місті, та своїми діями заважає нормальному режиму роботи вказаного закладу, із явної неповаги до суспільства, став порушувати громадський порядок тим, що почав провокувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які сиділи за сусіднім столиком, на словесний конфлікт, вголос висловлюючи свої політичні та життєві переконання.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не реагуючи на протиправні дії ОСОБА_1 , продовжували перебувати за своїм столиком. ОСОБА_1 , продовжуючи свої протиправні дії, підійшов до столика, де сиділи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та продовжив провокувати їх на конфлікт, висловлюючи свої політичні переконання, тим самим зневажаючи переконання інших осіб, які перебували на той час у кафе.

Після неодноразових зауважень відвідувачів та персоналу кафе ОСОБА_1 повернувся до свого столика, де на той час перебували ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та не встановлений під час досудового розслідування чоловік.

Перебуваючи за столиком разом із вказаними особами, ОСОБА_1 , ігноруючи елементарні правила поведінки у суспільстві, продовжив зухвало поводитися, висловлюючи образи до людей, які не підтримують його політичні переконання, чим спровокував обоюдний конфлікт та бійку із не встановленим під час досудового розслідування чоловіком, який також перебував за його столиком. Вказана бійка тривала недовго, але протиправна поведінка ОСОБА_1 вимусила ОСОБА_3 та не встановленого під час проведення досудового розслідування чоловіка, пересісти за інший столик, а саме за столик, де перебували ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Після цього у ОСОБА_1 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_3 та не встановленого під час досудового розслідування чоловіка, вчинене способом небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів, шляхом використання гранати Ф-1, яку він незаконно зберігав при собі.

15.07.2016 о 03.34 годині, ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство двох або більше осіб, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів, попередньо привівши в бойову готовність вибуховий пристрій, кинув гранату Ф-1 під стіл, за яким перебували ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_3 та не встановлений під час досудового розслідування чоловік, в результаті чого стався вибух.

Таким чином ОСОБА_1 виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Внаслідок вибуху постраждав ОСОБА_3 , якому було спричинене тілесне ушкодження у вигляді вогнепального сліпого осколкового поранення правої сідниці, яке згідно висновку судово-медичного експерта № 176 від 20.08.2016 відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я.

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та не встановлений під час досудового розслідування чоловік внаслідок вибуху не постраждали та тілесні ушкодження їм спричинені не були, оскільки останні встигли вчасно відбігти від столика на небезпечну відстань та лягти на підлогу.

Таким чином злочин ОСОБА_1 не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Епізод 3

Окрім того, під час вчинення закінченого замаху на умисне вбивство двох або більше осіб, вчиненого способом небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, у ОСОБА_1 виник злочинний намір на умисне знищення та пошкодження майна, розташованого на території майданчику кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 », належного ОСОБА_2 , шляхом використання гранати Ф-1, яку він незаконно зберігав при собі.

15.07.2016, о 03 годині 34 хвилині, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на умисне пошкодження майна шляхом вибуху, ОСОБА_1 , перебуваючи на літньому майданчику кафе «ІНФОРМАЦІЯ_5», розташованого за адресою: АДРЕСА_3, попередньо привівши в бойову готовність вибуховий пристрій, кинув гранату Ф-1, яку мав при собі, під стіл, за яким перебували ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_3 та не встановлений під час досудового розслідування чоловік, в результаті чого стався вибух.

В результаті дій ОСОБА_1 внаслідок вибуху в кафе були пошкоджені вікна, двері, стіни, дах та інше майно, вартість якого та сума відновлювальних робіт згідно наданих документів складає 71704 грн. 63 коп. На вищевказану суму потерпілому ОСОБА_3 завдано матеріальну шкоду.

На вказаний вирок суду подані апеляційні скарги потерпілим ОСОБА_3 та прокурором, яка була доповнена у порядку ст.403 КПК України.

До початку апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_3 відмовився від апеляційної скарги.

Заступник прокурора Луганської області Шурхно І.С. в апеляційній скарзі просить вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 20.02.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років; за ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Із застосуванням вимог ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, взявши обвинуваченого під варту в залі суду негайно. Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили. Речові докази, а саме: 3 патрони які відносяться до боєприпасів, гранату РГД-5, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів Рубіжанського ВП ГУНП в Луганській області - конфіскувати в дохід держави, 1 патрон - знищити. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

При цьому сторона обвинувачення не оспорює доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів та правильності кваліфікації його протиправних дій.

Зазначає, що судом першої інстанції вимоги закону та позиція Верховного Суду залишена поза увагою та із урахуванням змісту санкції ч. 1 ст. 263 КК України, яка передбачає покарання у виді позбавлення волі та наділяє суд можливістю застосування спеціальної конфіскації, не конфісковано в дохід держави чотири патрони, три з яких відносяться до боєприпасів та до стрільби придатні відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 19/113/6-3/233 від 19.08.2016 та гранату РГД-5.

Посилаючись на вимоги ст. 65 КК України та п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначаючи ступінь тяжкості злочину, суд повинен виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета тощо), зазначає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивоване. Аналогічна позиція висловлена колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у рішенні від 20.03.2018 №761/16830/16-к. Вищезазначені висновки Верховного Суду також узгоджуються із судовою практикою Європейського суду з прав людини. Останнім у рішенні від 03.10.2002 (справа № 37568/97 «Бемер проти Німеччини» зауважено, що при ухваленні рішення про призупинення (відстрочку) покарання кримінальний суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати у зв`язку з відстрочкою. Умовою ухвалення вказаного рішення є обґрунтований прогноз суду, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання.

Натомість судом призначаючи ОСОБА_1 покарання з випробуванням не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених злочинів, способу та суб`єктивного ставлення засудженого до скоєного та зухвалий характер вчинення кримінальних правопорушень.

Так, обвинувачений перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у публічно доступному місці (на території кафе), де в той час знаходились інші громадяни, з хуліганських мотивів, на ґрунті раптово виниклого конфлікту із потерпілими, використовуючи бойову гранату, способом небезпечним для життя багатьох осіб, вчинив умисний особливо тяжкий злочин із прямим умислом на заподіяння смерті потерпілим та він усвідомлював, що внаслідок його дій з невідворотністю настане їх смерть. Однак смерть потерпілих не настала лише через випадковий збіг обставин, незалежно від волі обвинуваченого.

Разом з цим, обвинувачений не одружений, дітей не має, тобто є особою, яка не має міцних соціальних зв`язків, що створює передумови для його подальшої протиправної поведінки.

Не погоджується сторона обвинувачення і з висновками суду щодо визнання розміру завданої шкоди, готовності та зобов`язання її відшкодувати, як обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_1 оскільки з часу вчинення злочину останнім особисто не вжито жодних заходів для відшкодування матеріальної або моральної шкоди потерпілим.

З огляду на викладене, сторона обвинувачення вважає, що при ухваленні вироку судом застосовано норми КК України, які не підлягають застосуванню (ст. ст. 75, 76 КК України), що зумовило призначення ОСОБА_1 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Підсумовуючи викладене, стороною обвинувачення зазначено, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій, приймав участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, отримав поранення, має державні нагороди, повне визнання вини та щире каяття, тому обвинувачення вважає за можливе із застосуванням ст. 69 КК України призначення останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на певний строк з ізоляцією засудженого та поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

У доповненнях прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не застосував ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , тобто не дотримався вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, таким чином істотно порушив норми матеріального та процесуального права. При цьому послався на те, що в матеріалах кримінального провадження містяться відомості про те, що в межах вказаного кримінального провадження ОСОБА_1 15.07.2016 року був затриманий та на підставі ухвали слідчого судді від 16.07.2016 (т.1 а.с.102) перебував під вартою до моменту скасування судом апеляційної інстанції рішення щодо обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою 03.08.2016 (т.1 а.с.126).Зазначає, що положення ч.5 ст.72 КК України передбачають правила зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі та визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія цього Закону), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Процедура зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, передбачена п.2 ч.4 ст.374 КПК України, вимагає викладення рішення про зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання у резолютивній частини обвинувального вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, пояснення прокурора, якій підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями, думку потерпілого ОСОБА_3 , та його представника, адвоката Юрченка В.Г., які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін, зазначивши, що обвинувачений частково відшкодував матеріальну шкоду, думку потерпілого ОСОБА_2 , який покладався на розсуд суду, зазначивши, що він не має претензій до обвинуваченого, оскільки його майно було застраховано, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг у судових дебатах, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.15 п.п.1,5,7 ч.2 ст. 115 КК України, як умисні дії, що виразилися у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство двох або більше осіб, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншим людям, вчиненого способом небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів, та за ч.2 ст.194 КК України, як умисні дії, що виразилися в умисному знищенні або пошкодженні чужого майна, вчиненого шляхом вибуху, а також за ч.1 ст.263 КК України, як умисні дії, що виразилися у носінні, зберіганні, придбанні бойових припасів без передбаченого законом дозволу ґрунтуються на зібраних по справі та перевірених судом в установленому законом порядку доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через м`якість, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ії виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинення дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті),завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 року у справі № 716/1224/19 (провадження № 51-1962 км 20) термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з змісту вироку суду першої інстанції, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_1 за вчинення кримінальних правопорушень, і чи повинен він його відбувати, суд врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, особу винного, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд обґрунтовано визнав повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття в скоєному, визнання розміру завданої шкоди та готовність її відшкодувати.

До початку апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_8 відкликав свою апеляційну скаргу з підстав, що йому було частково відшкодовано шкода.

До обтяжуючих покарання обставин, згідно ст.67 КК України, суд обґрунтовано відніс вчинення злочину особою, яка знаходиться в стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції зазначив у вироку, що як особа обвинувачений ОСОБА_1 раніше не засуджувався, до адміністративної відповідальності не притягався, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є особою, яка безпосередньо брала участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей з 07.09.2014 по 22.05.2015 та з 23.05.2015 по 10.06.2015, є учасником бойових дій, під час виконання бойового завдання 11.05.2015 одержав вогнепальне кульове сліпе непроникаюче поранення бокової поверхні лівої половини грудної клітини, внаслідок чого проходив тривале лікування, за місцем проходження військової служби характеризується позитивно, згідно Указу Президента України від 22.09.2015 нагороджений медаллю «Захиснику вітчизни», згідно Наказу Міністра оборони України від 30.11.2015 нагороджений нагрудним знаком «Знак пошани», на підставі розпорядження голови Луганської облдержадміністрації від 14.07.2015 нагороджений почесною відзнакою «За розвиток регіону», нагороджений пам`ятним нагрудним знаком « ЗА УКРАЇНУ, ЗА ЇЇ ВОЛЮ », неодружений, дітей не має, працює.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції , враховуючи, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: повне визнання вини, щире розкаяння в скоєному, визнання розміру завданої шкоди та готовність її відшкодувати, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів та їх суспільну небезпечність, думки потерпілих, які прийняли вибачення обвинуваченого і не наполягали на суворому покаранні обвинуваченого, а також з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше до будь - якої відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, є учасником бойових дій, внаслідок яких отримав поранення, має державні нагороди та відзнаки, працює, а також те, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи вчинення обвинуваченим злочинів обумовлено тим комплексом індивідуально психологічних особливостей, який сформувався в період перебування в зоні АТО, обґрунтовано дійшов до висновку, що мінімальний розмір санкції ч.2 ст. 115 КК України є надмірно суворим, та визнав за можливе при призначенні ОСОБА_1 покарання за даною статтею, застосувати ст. 69 КК України та призначити йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 115 КК України, тобто в розмірі необхідному і достатньому для його виправлення.

Як вбачається з змісту апеляційної скарги прокурора, він погоджується з тим, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 покарання з застосуванням ст.69 КК України, однак не погоджується з розміром покарання та тим, що до нього застосували положення ст.75,76 КК України, вважає покарання, пов`язане з звільненням його від відбування покарання неправильним та м`яким.

Колегія суддів також погоджується з тим, що суд обґрунтовано застосував до ОСОБА_1 положення ст.69 КК України при призначенні йому покарання за ч.2 ст.15, пп.1,5,7 ч.2 ст.115 КК України, а також з тим, що йому було призначено покарання за вказаний злочин у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

Однак, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що за вчинення кримінальних правопорушень за вказаний злочин, а також за ч.1 ст.263 КК України необхідно збільшити обвинуваченому строк призначеного покарання з підстав, що ним не вжито жодних заходів для відшкодування матеріальної або моральної шкоди потерпілим, що суд не врахував належним чином, що злочин був вчинений у публічно доступному місці, з використанням бойової гранати, способом небезпечним для життя багатьох осіб.

Також колегія суддів не приймає до уваги доводи прокурора щодо збільшення покарання ОСОБА_1 з підстав, що він не одружений, дітей не має, та ,на думку прокурора, є особою, яка не має міцних соціальних зв`язків, що створює передумови для його подальшої протиправної поведінки.

Суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_9 обґрунтовано врахував те, що з часу вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень пройшов досить тривалий час, за який обвинувачений жодних протиправних дій не вчиняв, працевлаштувався та позитивно характеризується.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку з застосуванням ст.ст.75,76 КК України щодо ОСОБА_1 недостатньо повно врахував тяжкість злочинів, особу винного та інші обставини справи, а тому безпідставно дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а саме про звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає частково обґрунтованими.

У зв`язку з чим вирок суду першої інстанції відповідно до ст.409 КПК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, тобто у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Окрім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо того, що суд першої інстанції при ухвалені вироку залишив поза увагою вимоги закону, передбачені ч.9 ст.100 КПК України, та не вирішив питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів, що були предметом злочину за ч.1 ст.263 КК України.

При цьому прокурор обґрунтовано послався на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 07.06.2018 року (справа № 409/654/17) щодо доцільності застосування положень ст.96-1 КК України до предметів злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора, викладені в доповненнях до апеляційної скарги, а саме щодо зарахування ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.07.2016 року по 03.08.2016 року за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII із розрахунку день за два, є цілком обґрунтовані, підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414 та ст.ст.418,420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів ,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Луганської області Шурхно І.С. - задовольнити частково.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 20 лютого 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_1 за ч.2 ст.15, пп.1,5,7 ч.2 ст.115, ч.2 ст.294, ч.1 ст.263 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, пп.1,5,7 ч.2 ст.115, ч.2 ст.294, ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.15, пп.1,5,7 ч.2 ст.115 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавленні волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч.2 ст.294 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

-за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі, взявши обвинуваченого під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати з 19 листопада 2020 року.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування призначеного покарання перебування його у попередньому ув`язненні у період з 15.07.2016 року по 03.08.2016 року з розрахунку один день за два на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Речові докази, а саме: 3 патрони, які відносяться до боєприпасів, гранату РГД-5, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів Рубіжанського ВП ГУНП в Луганській області -конфіскувати в дохід держави, 1 патрон -знищити.

В іншій частині вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 20 лютого 2020 року - залишити без змін.

На вирок апеляційного суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той строк та такій спосіб - з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

Є.В.Тополюк В.В. Руденко О.В.Чобур