АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 

УХВАЛА 

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

5 грудня 2008 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі: 

Головуючого - судді Боголюбської Л.Б. Суддів - Бєлан Н.О., Бовтрук В.М. за участю прокурора Решетняк Н.О. розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора Будніка О.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2008 року. 

Цим вироком ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Києва, який відповідно до ст.89 КК України не має судимості, - 

засуджений за ст. 187 ч. 1 КК України на 4 роки позбавлення волі; 

за ст.357 ч.3 КК України на 2 роки обмеження волі. На  підставі  ст.70  КК  України  за  сукупністю  злочинів  остаточно визначено ОСОБА_1 покарання 4 роки позбавлення волі. 

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 640 грн. 

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у розбійному нападі, який він вчинив 19 липня 2008 року, приблизно о 23 год., перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп'яніння за місцем мешкання, у квартирі АДРЕСА_1, заподіявши ОСОБА_2 ногами та дерев'яною битою чисельні легкі тілесні ушкодження, внаслідок чого потерпілий втрачав свідомість, після чого заволодів його мобільним телефоном "Сіменс С-55" вартістю 100 грн. з сім-карткою, на рахунку якої перебувало 20 грн., та грошима у розмірі 340 грн., а також зв'язкою чотирьох ключів. 

Крім того, в цей же час засуджений, скориставшись безпорадним станом потерпілого, заволодів його паспортом, який витяг з кишені шортів. 

В апеляції прокурор порушив питання про зміну вироку через неправильне застосування закону, що виразилося у безпідставному визнанні, як обтяжуючої обставини, рецидив злочину при призначенні винному покарання. 

Справа №11-а-1774 Категорія ст. 187 ч.1 КК України. 

Головуючий у першій інстанції -Камбулов Д.Г. Доповідач - Бєлан Н.О. 

 Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені в апеляції, судова колегія знаходить її такою, що підлягає задоволенню. 

Висновок суду першої інстанції щодо зазначених у вироку обставин вчинення цих злочинів не перевіряється, оскільки вони не оспорювалися самим засудженим. 

Тому докази за згодою учасників судового розгляду відповідно до вимог ч.1 ст.299 і ст.301-1 КПК України не досліджувалися. 

Як вбачається з протоколу судового засідання, засуджений визнавав фактичні обставини скоєння ним нападу із застосуванням до потерпілого насильницьких дій з метою заволодіння його майном та незаконним заволодінням паспорта. 

В апеляції також не оспорюються встановлені фактичні обставини вчинення злочинів 

Отже, кваліфікація дій винного за ст.ст.187 ч.1, 357 ч.3 КК України визначена правильно. 

Міра покарання засудженому призначена з дотриманням вимог ст.65 КК України, у тому числі з урахуванням обставин, які пом'якшують покарання, це - щире каяття, а також обтяжуючої обставини - вчинення злочинів в стані алкогольного сп'яніння, та за своїм видом, розміром є справедливою, бо відповідає тяжкості вчиненого і особі засудженого, а також є необхідною для його виправлення і перевиховання, попередженню нових злочинів. 

Проте, що стосується доводів в апеляції про безпідставне визначення обставини як обтяжуючої рецидив злочину, то вони заслуговують на увагу. 

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. 

При вирішенні цього питання суд дійшов помилкового висновку про те, що засуджений має судимість за попереднім вироком. 

Так, за матеріалами справи, вироком Мінського районного суду м. Києва від 5 листопада 1999 року ОСОБА_1 був засуджений за ст.140 ч.3 КК України в редакції 1960 року на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Відповідно до ст.5 Закону України "Про амністію" від 5 липня 2001 року не відбуте ним покарання у вигляді позбавлення волі 11 місяців 26 днів замінено на умовне засудження з іспитовим строком, тому 27 липня 2001 року він був звільнений з виправної колонії. 

Згідно до ст.55 КК України в редакції 1960 року з урахуванням тяжкості скоєного злочину строк погашення судимості засудженого за попереднім вироком складав 3 роки. 

Отже, з урахуванням як і цієї статті закону, так і відповідно до вимог, зазначених у п.11 розділу II прикінцевих та перехідних положень Кримінального кодексу 2001 року щодо правил погашення судимості, судимість засудженого за попереднім вироком є погашеною. 

З цих підстав висновок суду про визнання цієї обставини як обтяжуючої є неправильним, тому ця вказівка підлягає виключенню з вступної частини вироку і відповідно з мотивувальної - посилання на як обтяжуючу обставину 

 при призначенні покарання - рецидив злочину . 

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, судова колегія 

 УХВАЛИЛА: 

 Апеляцію прокурора Будніка О.М. задовольнити. 

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 9 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_1 змінити, виключивши з вступної частини вироку вказівку про попередню судимість засудженого за вироком Мінського районного суду м. Києва від 5 листопада 1999 року, яка є погашеною, та з мотивувальної частини посилання як на обтяжуючу обставину - рецидив злочину. 

В решті цей вирок залишити без зміни.