ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА
01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, тел. 278-43-43
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ
13 квітня 2010 року 08:34 № 2а-17464/09/2670
за позовом ОСОБА_1
до Генеральної прокуратури України
про поновлення на роботі
Суддя О.В.Бачун
Секретар Р.М.Рисик
Представники:
Від позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2 - п/к (дов. від 28.01.10 р.)
Від відповідача: Смізюк О.Л. - п/к (дов. від 30.12.09 р. №05/2-279-09)
Обставини справи:
Позовні вимоги заявлені про визнання протиправним та скасування наказів Генерального прокурора України №1152-к від 02.11.09 р. щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення із займаної посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури м. Києва ОСОБА_1, від 22.01.10 р. №15к, скасування цих наказів, поновлення ОСОБА_1 на посаді.
В судовому засіданні 13.04.10 р. оголошено резолютивну частину постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд, -
ВСТАНОВИВ:
Наказом Генеральної прокуратури України від 02.11.09 р. №1152-к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за неналежне виконання службових обов'язків начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією управління нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури м. Києва старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з займаної посади.
Підставою для прийняття вказаного наказу стали результати проведеної перевірки організації прокурорського нагляду за додержанням законів спеціпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією у прокуратурі м. Києва.
За результатами перевірки встановлено, що внаслідок порушення вимог п. 1, 1.2, 2.6 наказу Генерального прокурора України від 26.12.05 р. №1/3гн "Про організацію роботи з питань первинного обліку, ведення статистичної звітності в органах прокуратури та нагляд за обліком злочинів" п. 7 наказу Генерального прокурора України від 19.09.05 р. №4/2 гн "Про організацію прокурорського нагляду за додержанням спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією" та у відсутності належного контролю з боку начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури м. Києва ОСОБА_1, 539 злочинів або 83% було безпідставно обліковано як такі, що вчинені організованими злочинними групами, у т.ч., у сфері економічних відносин.
Зокрема, досудовим слідством у справі №24-66 встановлено, що сімнадцять осіб протягом 2001-2003 років зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення шахрайського заволодіння грошовими коштами громадян під виглядом працевлаштування за кордоном, єдиним планом і розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам, тобто, відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України, злочини, вчинені за таких обставин, носять характер продовжуваності та мають обліковуватися як продовжувані. Однак всупереч п. 7 Інструкції про єдиний облік злочинів та безконтрольності з боку ОСОБА_1 слідчим безпідставно складено 539 карток обліку руху кримінальних справ форми 1 без наявності постанов про порушення кримінальних справ на кожний з цих злочинів. В подальшому картки були підписані особисто ОСОБА_1, хоча мали підписуватися прокурором м. Києва чи його першим заступником.
Також в якості підстави для прийняття оскаржуваного наказу став той факт, що обвинуваченому Т. судом обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, проте слідчим незаконно його затримано в порядку ст. 115 КАС України ще два рази, аналогічна ситуація склалася з обвинуваченим К. у справі №24-66, що свідчить про відсутність організації ОСОБА_1 належного прокурорського нагляду за додержанням законності на стадії притягнення слідчими громадян до кримінальної відповідальності.
Позивач - ОСОБА_1 - вважає вказаний наказ незаконним та просить його скасувати з таких підстав.
В період з 02 по 20 листопада 2009 р. позивач перебував на лікарняному та був непрацездатним, що підтверджується листком непрацездатності серії АБШ №976479, виданого 20.11.09 р. Київською міською клінічною лікарнею №6. Таким чином, звільнення позивача у вказаний період є порушенням ст. 40 КЗпП України.
Крім того, в наказі Генерального прокурора України №1152к від 02.11.09 р. зазначена інша посада, ніж та, на яку мене було призначено 08.09.04 р. Генеральним прокурором України. Зокрема, наказом Генерального прокурора України №866 від 08.09.04 р. позивач був призначений на посаду "начальником відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу із організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури міста Києва", тоді як згідно оскаржуваного наказу як в описовій, так і в резолютивній частині зазначено, що за неналежне виконання службових обов'язків начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією управління нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури міста Києва старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнити з займаної посади, яку він фактично не займав.
Також в оскаржуваному наказі міститься посилання на неіснуючий наказ Генерального прокурора України від 19.09.05 р. №4/2 "Про організацію прокурорського нагляду за додержанням спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією".
Питання прокурорського нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу із організованою злочинністю та боротьбу із корупцією регулюються двома наказами Генерального прокурора України: №4/2 від 19.09.05 р. "Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю", №10 гн від 07.05.04 р. "Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законодавства у сфері боротьби з корупцією".
Щодо порушення Інструкції про єдиний облік злочинів, то позивач стверджує про додержання ним вказаного документу під час заповнення статистичних карток.
Слідчим спеціалізованого слідчого відділу СУГУ МВС України в м. Києві 24.09.09 р. у кримінальній справі №24-66 винесено постанову про порушення кримінальної справи відносно осіб, прийняття її до свого провадження (всього відносно 17 осіб) по кожному епізоду злочинної діяльності (всього 511 епізодів) та заволодіння грошовими коштами в різних розмірах у 511 громадян, як вчинені повторно у складі злочинної організації. Кожен епізод зареєстровано в Голосіївському РУГУ МВС України у м. Києві (за місцем розташування спецпідрозділу) в Журналі реєстрації обліку злочинів за рапортами працівників спецпідрозділу УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві.
Всім 17 особам пред'явлено обвинувачення у повторному заволодінні грошовими коштами 539 громадян та скоєнні інших злочинів, складено обвинувальний висновок в 22 томах. який затверджено без жодних зауважень заступником прокурора м. Києва Молодиком В.В.
Позивач звертає увагу на ту обставину, що кримінальна справа №24-66 із суду не витребовувалася та не вивчалася під час проведення перевірки.
Щодо факту підписання статистичних карток, то позивач вважає, що згідно чинного законодавства він мав право їх підписувати.
Розслідування кримінальної справи №24-66 закінчене у вересні 2009 р., проте помилково обліковане у звіті форми №1-ОЗ за жовтень місяць. Згідно Інструкції про єдиний облік злочинів коригування допускається впродовж звітного періоду, тобто, до 31.12.09 р. Таким чином, на момент підписання наказу 02.11.09 р. про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності звітність була приведена у відповідність до вимог Інструкції.
Під час розгляду справ позивач подав заяву про збільшення позовних вимог, у якій просить суд визнати протиправним наказ Генерального прокурора України від 22.01.10 р. №15к, яким частково змінено наказ від 02.11.09 р. №1152к про звільнення позивача.
Зокрема, у наказі від 22.01.10 р. №15к виправлено назви посади, з якої звільнено позивача, а також вказано в якості підстав звільнення - ст. 8, п. 6 ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури замість ч. 1 ст. 8, п. 5 ст. 9, ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури.
Позивач вважає, що цей наказ свідчить про спробу його звільнити "заднім числом" і спробою надати ознак законності звільненню.
Також позивач зазначає, що згідно Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення організаційно-правових основ запобігання, протидії, припинення корупції і організованої злочинності та виконання комітетами Верховної Ради України контрольних функцій", що набрав чинності 18.11.09 р., внесено зміни до Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю", згідно яких звільнення з посади, яку обіймав позивач, мало здійснюватися наказом Генерального прокурора України за подвнням, погодженим з Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією.
Позивача звільнено з посади з 23.11.09 р., тому звільнення мало бути погоджене у вказаному порядку, що зроблене не було.
Під час призначення позивача на посаду 08.09.04 р. згода Комітету була отримана.
Відповідач - Генеральна прокуратура України - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.
Відповідач вважає, що оскаржуваний наказ відповідає вимогам законодавства і винесений на підставі ч. 1 ст. 8, п. 5 ст. 9, ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України.
Зокрема, по справі №24-66 встановлено, що К. та інші на протязі 2001-2003 р. зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення шахрайського заволодіння грошовими коштами громадян під виглядом працевлаштування за кордоном, з єдиним планом і розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досянення цього плану, відомого всім учасникам. При вивченні наглядового провадження прокуратури м. Києва у цій справі встановлено, що вчинені тотожні, однорідні злочинні дії, спрямовані на досягнення єдиного умислу - незаконного збагачення, спільність об'єкта - грошові кошти, і злочинні наслідки - заволодіння чужим майном шляхом шахрайства.
Згідно з пп. "д" п. 8 Інструкції №20/84/293/126/18/5 "Про порядок заповнення та подання документів первинного обліку злочинів, осіб, які їх вчинили, руху кримінальних справ і протоколів про злочини", затвердженої 26.03.02 р. спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС, СБУ, ДПА та Міністерства юстиції України такі злочини обліковуються як продовжувані.
Проте, без наявності окремих постанов про порушення кримінальних справ за кожен з цих злочинів всупереч п. 7 Інструкції слідчим безпідставно складено 539 карток обліку руху кримінальних справ.
Безпідставним відповідач вважає також посилання на ст. 56 Закону України "Про прокуратуру", оскільки застосування терміну "прокурор" в кожному конкретному випадку визначається межами компетенції конкретної особи. Компетенція позивача визначалася Положенням про управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, яке затведжено 06.11.07 р. наказом заступника Генерального прокурора України - прокурора м. Києва №49 та розпорядженням про розподіл обов'язків у відділі, затвердженим 21.12.08 р. заступником прокурора м. Києва. Цими документами та ст. 26 Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" не було віднесено до компетенції позивача право підпису карток обліку.
Також відповідач стверджує про наявність інших порушень, допущених позивачем, встановлених під час проведення перевірки.
Ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України визначено, що одним з видів дисциплінарного стягнення є звільнення.
Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у ст. 9 Дисциплінарного статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, які до даної справи не відносяться (ст. 10 Дисциплінарного стутуту).
Під час виготовлення цього наказу допущено описки в назві наказу Генерального прокурора України №4/2гн від 19.09.05 р. "Про організацію прокурорського нагляду за додержанням спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю", а також в назві посади, які обіймав позивач (вказано словосполучення "і корупцією").
Наказом Генерального прокурора України від 22.01.10 р. №15к вказані помилки виправлено.
Щодо збільшених позовних вимог в частині наказу від 22.01.10 р. №15к відповідач зазначає наступне.
На час видання наказу від 02.11.09 р. №1152к про звільнення позивача Генеральній прокуратурі України не було відомо про непрацездатність позивача, оскільки листок непрацездатності ним надано лише під час розгляду справи, у зв'язку з чим до наказу внесено зміни в частині дати звільнення - з 23.11.09 р.
Посилання в описовій частині наказу від 22.01.10 р. №15к на п. 6 (а не п. 5) ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури є опискою, оскільки в резолютивній частині наказу відсутні дані про позбавлення позивача класного чину.
На час видання наказу від 02.11.09 р. №1152к діяло рішення Конституційного Суду України від 27.05.09 р. №12-рп/2009 у справі за конституційним поданням Президента України "Щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень п. 4 ст. 9, п. 4, 5 ст. 10, пп. "г" п. 1 ст. 24, п. 3 ст. 26 Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю", яким, зокрема, визнано неконституційними положення п. 3 ст. 26 Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" щодо погодження з Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією призначення керівників управління з нагляду за виконанням законів спеціальними підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та його відділів.
В той же час, Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення організаційно-правових основ запобігання, протидії, припинення корупції і організованої злочинності та виконання комітетами Верховної Ради України контрольних функцій" набрав чинності лише 18.11.09 р.
Враховуючи це, Генеральна прокуратура України звернулася до Комітету з відповідним поданням, і за наслідками його розгляду питання про звільнення позивача погоджене 18.02.10 р.
Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необгрунтованими та не підлягають до задоволення з таких підстав.
Ознайомлення з матеріалами справи свідчить про те, що по суті позивачем були допущені порушення законодавства, зазначені в якості підстав для висновку про неналежне виконання позивачем своїх службових обов'язків згідно наказу від 02.11.09 р. №1152-к.
Зокрема, внаслідок порушення вимог п. 1, 1.2, 2.6 наказу Генерального прокурора України від 26.12.05 р. №1/3гн "Про організацію роботи з питань первинного обліку, ведення статистичної звітності в органах прокуратури та нагляд за обліком злочинів" п. 7 наказу Генерального прокурора України від 19.09.05 р. №4/2 гн "Про організацію прокурорського нагляду за додержанням спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією" та у відсутності належного контролю з боку начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією прокуратури м. Києва ОСОБА_1, 539 злочинів або 83% було безпідставно обліковано як такі, що вчинені організованими злочинними групами, у т.ч., у сфері економічних відносин.
Згідно Інструкції про єдиний облік злочинів, затвердженої наказом генеральної прокуратури України від 26.03.02 р. №20, МВС України від 26.03.2 р. №84, СБУ від 26.03.02 р. №293, ДПА України від 26.03.02 р. №18/5, обліковуються як єдиний злочин (складається одна картка на виявлений злочин) у випадках учинення продовжуваного злочину, тобто, вчинення тотожних або однорідних злочинних дій, пов'язаних між собою єдиним умислом винуватого на досягнення єдиного злочинного результату , спільністю об'єкта і злочинними наслідками.
В даному випадку сімнадцять осіб протягом 2001-2003 років зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення шахрайського заволодіння грошовими коштами громадян під виглядом працевлаштування за кордоном, єдиним планом і розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам, тобто, відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України, злочини, вчинені за таких обставин, носять характер продовжуваності та мають обліковуватися як продовжувані.
Однак неналежне виконання позивачем своїх обов'язків призвело до безпідставного складення слідчим 539 карток обліку руху кримінальних справ форми 1 без наявності постанов про порушення кримінальних справ на кожний з цих злочинів.
Також вказані картки були підписані особисто ОСОБА_1, що є порушенням його компетенції, визначеною актами прокуратури.
Розподіл функціональних повноважень посадових осіб прокуратури м. Києва визначено Регламентом прокуратури м. Києва, затвердженим наказом в.о. прокурора м. Києва №22 від 29.07.08 р.
Положення п.п. 6.22, 6.23 Регламенту спростовують покликання позивача про наявність у нього права підпису карток обліку руху кримінальних справ. Зокрема, п. 6.23 Регламенту визначає виключний перелік документів, що підписуються керівниками структурних підрозділів прокуратури, і до цього переліку не включено картки обліку.
З врахуванням того, що в Регламенті деталізовано повноваження окремо заступників прокурора, керівників структурних підрозділів, старших прокурорів, прокурорів структурних підрозділів, покликання позивача на загальне тлумачення терміну "прокурор" не може бути прийняте до уваги.
За таких обставин у Генерального прокурора України було достатньо підстав для призначення службового розслідування та наступного звільнення позивача.
Також суд вважає підставним висновок службової перевірки, згідно якого однією з підстав для прийняття оскаржуваного наказу став той факт, що позивач неналежним чином виконував свої обов'язки з організації належного прокурорського нагляду за додержанням законності на стадії притягнення слідчими громадян до кримінальної відповідальності, про що свдчать ті факти, що обвинуваченому Т. судом обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, проте слідчим незаконно його затримано в порядку ст. 115 КАС України ще два рази, аналогічна ситуація склалася з обвинуваченим К. у справі №24-66.
Щодо висновку позивача про необхідність погодження його звільнення з Комітетом Верховної Ради України з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією на виконання вимог Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" зі змінами, що набрали чинності 18.11.09 р., суд не може з цим погодитися з таких підстав.
Наказ про звільнення позивача з посади підписано 02.11.09 р., до набрання вказаними змінами чинності.
Щодо подальшого перенесення дати звільнення позивача на 23.11.09 р., то це не є підставою для поширення на даний випадок положень змін до Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю", оскільки до уваги в будь-якому випадку має братися саме дата підписання наказу як дата прийняття рішення про звільнення.
Відтермінування фактичного оформлення звільнення позивача у зв'язку з перебуванням позивача на лікарняному не є підставою для поширення на правовідносини сторін законодавчих актів, що набули чинності в період з 03.11.09 р. по 23.11.09 р.
Допущені в наказах від 02.11.09 р. та 22.01.10 р. описки щодо невірної вказівки посади позивача, а також помилкового посилання на п. 6 ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури замість п. 5 ст. 9 не можуть бути підставою для визнання їх незаконними, оскільки не впливають на обгрунтованість оскаржуваних наказів.
Окремо суд візначає, що згідно ст. 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.
Генеральною прокуратурою України обставини, пов'язані з встановленням вини позивача, встановлені за результатами проведеної перевірки, проведеної у встановленому законом порядку.
В свою чергу, Генеральний прокурор України в межах власної компетенції на власний розсуд та враховуючи резвльтати перевірки обрав для позивача вид дисциплінарного стягнення.
Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
В даному випадку суд не знаходить підстав для висновку про порушення Генеральною прокуратурою України як суб'єктом владних повноважень вказаних принципів.
На підставі вищенаведеного, ст. 160-163, 186 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. В задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказів Генерального прокурора України №1152-к від 02.11.09 р., від 22.01.10 р. №15к щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення із займаної посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури міста Києва, скасування цих наказів, поновлення ОСОБА_1 на посаді - відмовити.
2. Постанова може бути оскаржена в порядку ст. 186 КАС України.
Суддя О.В. Бачун