ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

УХВАЛА

КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Справа № 752/21103/14-к Апеляційне провадження:11кп/824/590/2020 Головуючий у суді першої інстанції: Рудик І.В. Доповідач у суді апеляційної інстанції:Журавель О.О.

9 жовтня 2020 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді Журавля О.О.

Суддів: Павленко О.П., Тютюн Т.М.,

При секретареві Качан Т.В.,

за участю прокурора Олійника Д.О., потерпілого ОСОБА_1 , обвинуваченого ОСОБА_2 , його захисників - адвокатів Дорошенка К.К., Телешецького О.І.,

у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду розглянула матеріали кримінального провадження № 12014100000001214 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури міста Києва Олійника Д.О. на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 26 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_2 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Ковель, Волинської області, українець, громадянин України, освіта вища, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , працюючий начальником відділу післяпродажного обслуговування та гарантій АФ «Гранд Автомотив», раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України та виправданий, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вироком також залишено без задоволення цивільний позов заявлений потерпілим ОСОБА_3 до ОСОБА_2 .

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :

Відповідно до формулювання обвинувачення, у ОСОБА_2 у невстановлений досудовим розслідуванням місці та час, на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_1 , який перебував на посаді генерального директора АФ «Гранд Автомотив», виник злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, з метою усунення його від виконання своїх професійних обов`язків на тривалий термін, замовивши виконання цього злочину іншій особі, тобто вчинити умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень на замовлення.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України, як організація вчинення на замовлення заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, при цьому виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 був виправданий, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень.

На обґрунтування суд першої інстанції зазначає, що прокурором не доведено в належний та допустимий спосіб наявності умислу в обвинуваченого на організацію вчинення на замовлення заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, так само як і не доведено підшукування обвинуваченим виконавця злочину та отриманням залегендованим свідком грошових коштів саме за спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

Водночас, обвинувальний акт містить лише виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, в той час коли формулювання обвинувачення саме яке б дозволило прийти до висновку, що обвинуваченому інкриміновано вчинення злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України, обвинувальний акт не містить. Так, відповідно до приписів ч. 2 ст. 121 КК України, передбачено вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, чи з мотивів расової, національної або релігійної нетерпимості, або вчинене на замовлення, або таке, що спричинило смерть потерпілого. Водночас обвинувальний акт не містить жодної додаткової кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 ст. 121 КК України ані в пред`явленому обвинувачені, ані у викладі фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, а тому, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинуваченому не було в порядку передбаченому КПК України висунуте обвинувачення, тобто твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Крім того, аналізуючи надані стороною обвинувачення докази на підтвердження цього обвинувачення, суд визнає їх недопустимими, вказуючи на порушення встановленого порядку отримання цих доказів.

Не погодившись із прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор відділу прокуратури міста Києва Олійник Д.О. подав апеляційну скаргу в якій вказує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, висновок суду щодо визнання показів свідка ОСОБА_4 недопустимими, у зв`язку із тим, що суду не надано документального підтвердження застосування заходів безпеки до свідка не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а отже суд не взяв до уваги при ухваленні судового рішення докази, які могли істотно вплинути на його рішення.

Щодо висновків суду першої інстанції, що обвинувальний акт містить лише виклад фактичних обставин та не містить жодної кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 ст. 121 КК України ані в пред`явленому обвинуваченні, ані в викладі фактичних обставин. На думку прокурора, цей висновок суду є необґрунтованим, оскільки обвинувальний акт складено із додержанням вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, з відповідним викладенням обставин і ролі обвинуваченого, правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Крім того, в матеріалах справи наявна ухвала суду про результати підготовчого судового засідання від 20 травня 2015 року, згідно якої головуючим суддею встановлено, що обвинувальний акт відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, не має підстав для його повернення прокурору, та відповідно призначено судовий розгляд кримінального провадження.

Підсумовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 26 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_2 , якого визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення - скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. З ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора та потерпілого, які доводи апеляційної скарги підтримали, обвинуваченого та його захисника - адвоката Дорошенка К.К., які заперечили можливість задоволення апеляційної скарги, дослідивши докази у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, повторно дослідженими в апеляційному засіданні доказами, письмовими запереченнями на апеляційну скаргу, судова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням сторони обвинувачення та потерпілого, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані учасниками кримінального провадження докази, досить повно і правильно виклав їх у вироку, належно проаналізував та оцінив у плані належності, допустимості, достовірності та достатності в їх сукупності для прийняття рішення по суті кримінального провадження і переконливо обґрунтував та вмотивував свої висновки про недоведеність, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

При цьому, посилання прокурора в апеляційній скарзі на показання "залегендованого" свідка ОСОБА_4 суд першої інстанції визнав недопустимим доказом, пославшись на неможливість встановити його особу, бо до суду не було надано документально підтвердженої інформації з приводу вжиття заходів безпеки щодо цього свідка, а про вжиття цих заходів відомо лише зі слів державного обвинувача та обвинувального акту.

Оцінюючи цю позицію суду першої інстанції, прокурор в апеляційній скарзі твердить, що ним було надано суду безпосередньо перед судовим засіданням, в ході якого був допитаний свідок ОСОБА_4 , передбачені Законом України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" документи щодо застосування заходів безпеки до цього свідка.

Між тим, як видно з журналів судового засідання, допит в суді першої інстанції свідка ОСОБА_4 відбувався в судовому засіданні 3 листопада 2016 року.

Перед журналом у кримінальному провадженні міститься аркуш присяги свідка ОСОБА_4 (т. 3, а. с. 155), до початку допиту прокурор Мельничук В.А. повідомляє суду, що особа свідка встановлена відповідно паспорту. Відповідно легенді її ім`я ОСОБА_4 . Інших будь-яких відміток в журналі з цього приводу нема, як нема і долучених до журналу відомостей про вжиття заходів щодо забезпечення безпеки свідка, повідомлень про ознайомлення прокурором суду з документами, якими можливо встановити особу свідка та інших відомостей, в тому числі і тих, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор (т. 3, а. с. 156-167).

З журналами судових засідань прокурор не знай омився, зауважень на них не подавав.

В апеляційному засіданні свідок ОСОБА_4 був допитаний і дав показання, які відповідали показанням, даним ним в суді першої інстанції.

Втім, крім іншого, цей свідок також підтвердив свою причетність в минулому до правоохоронних органів.

Аналізуючи рішення суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_4 в плані відповідності цього рішення вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 грудня 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, а також положенням глави 21 КПК України, судова колегія з цим рішенням погоджується.

Відповідно до обвинувального акту (т. 2, а. с. 80) у цьому конкретному випадку негласні слідчі розшукові дії були виконані у виді контролю за вчиненням злочину.

Про це ж свідчить і досліджена в суді першої інстанції постанова про проведення контролю за вчиненням злочину, винесена прокурором Парамоновою О.Ю. 15 вересня 2014 року (т. 1, а. с. 4-6). При цьому в постанові прокурор надає дозвіл на використання співробітниками 8 відділу УБОЗ ГУ МВС України у місті Києві аудіо та відеозапису, фотографування та застосування спеціальних технічних засобів для спостереження, дозвіл на проведення яких отримано у встановленому законом порядку.

Між тим, відповідно до ч. 4 ст. 258 КПК України, втручання у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. При цьому, аудіо та відеоконтроль особи є різновидом такого втручання і допускається він, в силу ч. 1 цієї процесуальної норми, лише на підставі ухвали слідчого судді.

В силу ст. 260 КПК України аудіо та відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відому, на підставі ухвали слідчого судді.

На цій же обов`язковій умові наголошує і ч. 2 ст. 270 КПК України.

Організація та проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії регламентовані ст. 271 КПК України.

ч. 3 ст. 271 КПК України прямо забороняє під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У цьому ж випадку, в чому судова колегія переконалась, зокрема, безпосередньо дослідивши аудіо - відеозаписи розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , останній настійливо, наполегливо, саме провокуючи повідомляв ОСОБА_2 про свої бійцівські навики, професійне вміння бити людей та спричиняти їм визначеного ступеню тяжкості тілесні ушкодження, планував які саме тілесні ушкодження він спричинить і за яку оплату, розповідав про наявність у нього відповідних можливостей і транспорту, щоб після скоєного безпечно покинути місце події. Тим часом, ОСОБА_5 здебільшого відмовчувався, наполягав, що він проти вбивства потерпілого, заподіяння непоправної шкоди його здоров`ю, після тривалих вмовлянь висловився за спричинення потерпілому таких тілесних ушкоджень, які змусять того лікуватися не більше, ніж півроку.

Такі дії та висловлювання ОСОБА_4 , в поєднанні до того ж, з тим, що він мав причетність до правоохоронних органів, прямо суперечать приписам ч. 3 ст. 271 КПК України, отже вже зі вказаних підстав не можуть бути визнані допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, вочевидь у цьому конкретному випадку мала місце аудіо та відеофіксація, здійснена під час виконання негласної (розшукової) слідчої дії - контроль за вчиненням злочину.

Відповідно ж до ч. 8 ст. 271 КПК України, якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами КПК України.

На підставі ст. 250 КПК України, у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Як видно зі справи, з подібними клопотаннями прокурор Парамонова О.Ю. звернулась лише 23 вересня 2014 року (т. 1, а. с. 7-8, 9-11).

У першому з випадків слідчий суддя, задовольнивши клопотання, надала дозвіл лише на спостереження за особою у публічно доступних місцях, але питання щодо застосування аудіо та відеоконтролю прокурором не ставилось і слідчим суддею не вирішувалось.

Між тим, протокол про результати контролю за вчиненням злочину складено 22 вересня 2014 року, а дозвіл на проведення такого контролю слідчий суддя надала тільки на наступний день після цього. Посилання ж сторони обвинувачення на те, що такий дозвіл було надано прокурором, не можуть бути взяті до уваги, в силу порушення положень ст. 250 КПК України, до того ж і негласна слідча (розшукова) дія була розпочата ще 14 вересня 2014 року, тоді, як дозвіл на її проведення прокурор надала тільки наступного дня після цього.

У другому випадку слідчий суддя надала дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яка приймається та передається абонентським номером ПрАТ "МТС Україна", яким користується ОСОБА_2 терміном на два місяці (60 діб) з моменту підписання даної ухвали.

Таким чином, обґрунтовано суд першої інстанції визнав недопустимими доказами також і результати аудіо та відеоконтролю бесід залегендованого свідка ОСОБА_4 з ОСОБА_2 , а відповідно - і протоколи про результати контролю за вчиненням злочину та речові докази, їх фотографії, флеш-накопичувач, долучені до протоколів (т. 1, а. с. 13-19; 20-27; 28-37; 38-40;41-43; 44).

Правильні рішення прийняв суд в частині визнання неналежними показань свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , оскільки їхні показання прямо не стосуються досліджуваної події, не підтверджують та не спростовують висунутого обвинувачення, достовірність чи недостовірність наданих доказів, не вказують на можливість отримання і використання інших доказів.

Обґрунтовано суд не визнав доказового значення також і пояснень - консультацій, отриманих судом від спеціаліста - експерта Валіахметова Д.Е., бо ці консультації надані ним на підставі показань залегендованого свідка ОСОБА_4 , недопустимість чиїх показань вже була встановлена. До того ж, ці консультації не виходять за межі визначень, встановлених Правилами судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 р. N 6 ( z0248-95 ).

Інші ж докази, надані стороною обвинувачення, як обґрунтовано визнав суд першої інстанції, а саме протокол про результати візуального спостереження за особою в публічно доступних місцях від 6 жовтня 2014 року, протокол огляду речей та предметів, виданих залегендованим свідком ОСОБА_4 від 30 вересня 2014 року, два протоколи огляду місця події від 1 жовтня 2014 року, протокол огляду речей від 6 жовтня 2014 року, протокол обшуку від 7 жовтня 2014 року, протокол огляду речей та предметів від 7 жовтня 2014 року з фототаблицями, протокол огляду речей та предметів від 8 числа того ж місяця з фототаблицями, , висновок судово-психіатричної експертизи від 23 жовтня 2014 року суд першої інстанції, хоча й визнав належними, допустимими та достовірними, але правильно визначив, що самі по собі ці докази не можуть бути визнані достатніми для висновків про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому діяння.

Ці висновки суд переконливо обґрунтував та вмотивував посиланнями на матеріали кримінального провадження, норми Конституції України, чинних КК та КПК України, рішення Європейського суду в правах людини, загально визнану судову практику, відображену в Постановах Пленуму Верховного Суду України, а тому судова колегія з ними погоджується і на цих підставах відмовляє в задоволенні апеляційної скарги прокурора, бо суд ухвалив законне, обгрунтоване, вмотивоване і справедливе рішення по суті кримінального провадження.

Відповідно правильно залишив суд першої інстанції без розгляду і цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 .

В силу вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури міста Києва Олійника Д.О. на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 26 вересня 2017 року відносно ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, вона може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Повний текст ухвали проголосити о 1700 годині 13 жовтня 2020 року.

Судді: