Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-кп/4809/842/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Макарова Ю. І.

Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду Широкоряд Р. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2020 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Широкоряда Р.В.,

суддів Гончара В.М., Кабанової В.В.,

секретар Кримська Ю.О.,

за участі прокурора Запорожець О.М.,

адвоката Бухун Ю.В.,

переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою адвоката обвинуваченого ОСОБА_1 - Бухун Ю.В., ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 вересня 2020 року, якою у межах кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - до 24 листопада 2020 року включно.

ВСТАНОВИЛА:

У провадженні Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області перебуває судова справа за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України /ЄУН 401/2107/20/.

У межах даного кримінального провадження, за клопотанням прокурора, в порядку ст. 331 КПК України, судом першої інстанції розглянуто питання доцільності продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_1 , оскільки судове провадження наразі не завершене.

Судом встановлено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які не перестали існувати, враховано судом тяжкість інкримінованого ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого.

Із судовим рішенням судді не погоджується адвокат обвинуваченого і оскаржує його в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу місцевого суду, відмовити у задоволенні клопотання прокурора про продовження тримання під вартою ОСОБА_1 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає наступні доводи..

Ухвалу суду постановлено із порушенням кримінального процесуального закону та прав обвинуваченого.

Суд визнав встановленими обставини, що мають значення для справи, які насправді були недоведені, суд допустив неповноту судового розгляду.

Будь-яких інших доводів адвокат обвинуваченого не навів; доповнити апеляційні вимоги зобов`язався у відповідному доповнені до апеляційної скарги, подану в порядку ст. 403 КПК України.

В день розгляду провадження адвокатом доповнено апеляційну скаргу.

У доповненні адвокат указує наступне.

Судом першої інстанції не досліджені істотні обставини кримінального провадження, які підлягають доказуванню: не допитані певні особи, не витребувані й не досліджені документи, речові докази, інші докази для підтвердження або спростування обставин справи, якими обґрунтовується подання слідчого.

Обґрунтованість підозри є сумнівною, адже ні показання потерпілих, свідків, ані документальні докази не доводять причетність ОСОБА_1 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень; показання свідків та потерпілих не перевірялись, не співставлялись із іншими доказами у кримінальному провадженні.

Протоколи, на які посилається прокурор у своєму клопотанні, не є доказами у розумінні ст. 84 КПК України; додатки до клопотання прокурора не відповідають вимогам матеріального права, є ксерокопіями, не засвідчені належним чином.

Додатки до клопотання прокурора про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою містять відомості які є недопустимими відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 КПК України зокрема обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 120191120270001573 від 05.11.2019 року що не є предметом кримінального провадження № 12020120270000670 від 03.05.2020 року.

Прокурор у клопотанні, вказуючи, що запобігти наявним у справі ризикам може лише тримання під вартою, не проаналізував свої висновки в контексті кримінального провадження та в співставленні з даними про особу обвинуваченого, а також не послався на жодний доказ, який би підтверджував вказані твердження.

Не враховано, що вина підозрюваного не доведена, він раніше не судимий, йому немає чого приховувати або знищувати, речові ж докази вже давно вилучені і знаходяться у слідчого, йому немає потреби незаконно впливати на свідків, з жодним з яких до речі він не перебував і не перебуває в жодних відносинах (робочі, дружні тощо), переховуватись він також не збирається, а навпаки сам зацікавлений в якнайшвидшому з`ясуванні всіх обставин цієї справи, сам збирається в найближчий час подавати суду клопотання, які б дозволили довести його невинуватість в інкримінованих злочинах; є надуманим, передчасним і нічим не обґрунтованим висновок, що ОСОБА_1 може вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальні правопорушення, у яких обвинувачується.

Клопотання прокурора про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обґрунтовується припущеннями і відсутністю будь-яких достатніх даних, передбачених ст.ст. 177, 183 КПК України.

Наявність підозри в тому, що обвинувачений ОСОБА_1 переховуватиметься від суду, незаконно впливатиме на потерпілих, свідків, вчинить інше кримінальне правопорушення чи продовжить кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином, судом в ухвалі нічим не обґрунтована.Суд не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_1 характеризується позитивно за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки в місці його проживання..

Клопотання прокурора не містить обов`язкових вимог щодо його змісту згідно ст. 184 КПК України.

Суд відмовив в задоволенні клопотань сторони захисту, заявлених в порядку ч. 4 ст. 193 КПК України щодо допиту свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , показання яких мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу.

Суд відмовив в задоволенні клопотань сторони захисту, заявлених в порядку ч. 4 ст. 193 КПК України щодо дослідження матеріалів досудового розслідування.

Суд відмовив в задоволенні клопотань сторони захисту, заявлених в порядку ч. 4 ст. 193 КПК України щодо витребування у прокурора його повноважень (ч. 1 ст. 37 КПК України), повноважень слідчих (п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України) та письмових доручень слідчого чи прокурора працівникам оперативного підрозділу (ч. 1 ст. 41 КПК України) та дослідження цих матеріалів досудового розслідування в судовому засіданні.

Судом ігноровано порушення закону прокурором, які полягали у поданні клопотання про продовження строку тримання під вартою з порушенням процесуального строку на його подачу.

Суддею не відведено від участі у кримінальному провадженні прокурора згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 77 КЇІК України: стороною захисту було заявлено декілька відводів прокурору, натомість всі вони залишились без задоволення.

Суддею Макаровою Ю.І. взагалі не розглянута заява про відвід секретарю судового засідання.Оскаржувана ухвала винесена фактично відведеною суддею Макаровою Ю.І. Суддя Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області Гармаш Т.І. всилу ч. 1 ст. 76 КПК України, не мала права брати участь у розгляді заяви сторони захисту про відвід судді Макарової Ю.І., оскільки у кримінальному провадженні № 12020120270000670 від 03.05 2020 року відносно ОСОБА_1 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 187 КК України, ухвалювала рішення як слідчий суддя.

Судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання 26 вересня 2020 року.

Суддею порушено вимоги ст. 94 КПК України - відсутність оцінки кожного доказу з точки зору належності допустимості, достовірності а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття правильного, законного та обґрунтованого рішення.

Суддею порушено ст. 5 Параграф 1 (С) Конвенції про захист прав людини і основних свобод - розгляд клопотання за відсутності розумної підозри щодо причетності ОСОБА_1 до інкримінуємого кримінального правопорушення.

Суддею ігноровано вимоги частини другої статті 177 КПК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката Бухуна Ю.В. в інтересах обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу захисту, дослідивши виділені матеріали, зваживши доводи апеляційної скарги, колегією суддів зауважується про наступне.

Як убачається з матеріалів, в провадженні місцевого суду перебуває судова справа за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України /ЄУН 401/2107/20/.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого; вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно із ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

При розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, ряд інших обставин та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України визначено: тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Слід враховувати вимоги статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та положень, встановлених у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

Застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не повинне перебувати за межами розумних строків, необхідних для вирішення провадження і забезпечення належної поведінки обвинуваченого на цей період, та його продовження, -має бути співрозмірним меті заходу, і має забезпечить виконання засад судочинства і змагального процесу відповідно до процедур гл. 18 КПК України,

У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначено, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Рішенням ЄСПЛ «Клоот проти Бельгії» визначено: «Серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про поміщення та утримання підозрюваного під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень. Однак, необхідно, щоб небезпека була явною, а запобіжний захід - необхідним в світлі обставин справи і, зокрема, біографії та характеристики особи, про яку йдеться».

Суд першої інстанції належно дослідив обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обґрунтовано прийшов до висновків про існування обставин, які перешкоджають завершенню судового розгляду до закінчення дії попередньої ухвали про тримання особи під вартою.

Слід зважати, що процесуальні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які були заявлені під час попереднього застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не зменшилися, не перестали існувати, й виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.

ОСОБА_1 у даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 28 червня 2020 року.

Наразі завершене досудове розслідування, пред`явлено обвинувачення і розпочато судовий розгляд кримінального провадження.

Вказаний строк перебування обвинуваченого ОСОБА_1 під вартою не перебуває поза межами розумного строку, а встановлені обставини виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.

ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні декількох кримінальних правопорушень: таємного викрадення чужого майна (крадіжка). повторно; нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у житло; дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Кримінальні правопорушення відносяться до категорії нетяжких та особливо тяжких. Покарання за найтяжчий інкримінований злочин передбачає позбавлення волі на строк до дванадцяти років із конфіскацією майна.

Внаслідок вчинення злочину, як те убачається зі змісту виділених матеріалів провадження та копії обвинувального акту, настали тяжкі наслідки, що полягали у спричиненні шкоди здоров`ю потерпілої, яка є особою похилого віку.

Обвинувачений ОСОБА_1 безробітний, сталого джерела заробітку не має, не одружений, без утриманців, не має сталих соціальних зв`язків; характеристики особи посередні.

Як встановлено, вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_1 інкриміновано під час розгляду Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області обвинувального акту стосовно нього ж по обвинуваченню за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 162, ч. ч. 2,3 ст. 185 КК України.

Вказане свідчить про асоціальність поведінки обвинуваченого, негативно характеризує його особу в аспекті ст. 178 КПК України, підвищує його суспільну небезпеку в очах суспільства.

Слід вказати, обвинуваченому відоме місце проживання потерпілих у кримінальному провадженні, які у кримінальному провадженні ще мають допитуватись судом.

Відтак, беручи до уваги наведене вище сукупно, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1 , є підстави вважати про наявність ризиків ухилення обвинуваченого від суду, незаконного впливу на потерпілих, свідків, вчинення нового кримінального правопорушення, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

Доводи апеляційної скарги захисту з приводу відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, - спростовуються наведеним вище.

Відносно доводів апеляційної скарги адвоката з приводу та про те, що: не досліджено судом першої інстанції, при постановленні оскаржуваної ухвали, істотних обставин кримінального провадження, які підлягають доказуванню, не допитані певні особи, не витребувані й не досліджені документи, речові докази, показання потерпілих, свідків не оцінені судом й не доводять причетність ОСОБА_1 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, показання свідків та потерпілих не перевірялись, не співставлялись із іншими доказами у кримінальному провадженні, - зауважується наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 392 КПК України: Положення частини другої статті 392 щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 Ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.

За змістом Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019, можливість окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, обумовлена необхідністю дотримання принципів права обвинуваченого на свободу, перевірки правомірності обмеження конституційного права особи на свободу на стадії судового розгляду, гарантування права на свободу обвинуваченого, стосовно якого винесено ухвалу про тримання під вартою під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Також, за змістом означеного Рішення: «Надання особі права на апеляційний перегляд судового рішення про продовження строку тримання під вартою під час судового провадження є проявом гарантії виконання державою міжнародних зобов`язань зі створення умов із забезпечення кожному підозрюваному, обвинуваченому (підсудному) дієвого юридичного засобу захисту його конституційних прав і свобод відповідно до міжнародних стандартів, потрібною гарантією відновлення порушених прав, свобод і інтересів людини, додатковим механізмом усунення помилок, допущених судом першої інстанції під час розгляду кримінальних справ до ухвалення рішення по суті. Наведене узгоджується з частиною четвертою статті 5 Конвенції щодо права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.».

Тобто, суд апеляційної інстанції, зважаючи на наведені вище за текстом вимоги Конвенції, положення кримінального процесуального закону, висновки КСУ, перевіряє лише обґрунтованість висновків суду першої інстанції про доцільність продовження обвинуваченому строку тримання під вартою, саме в межах ухвали про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, оцінює дотримання розумних строків тримання особи під вартою, які не мають перебувати поза розумним строком, необхідним для вирішення провадження і забезпечення належної поведінки обвинуваченого на цей період, дотримання у цьому аспекті прав та свобод обвинуваченого.

При цьому, суд апеляційної інстанції на даній стадії провадження не вправі вдаватися до оцінки доказів у кримінальному провадженні, висловлювати свою позицію з приводу процесуальної діяльності суду першої інстанції щодо судового провадження як от: дослідження судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні як окремо кожного доказу, так і у сукупності, порядку їх дослідження судом першої інстанції, виклику та черговості допиту потерпілих та свідків, тощо. Вказане - є виключно повноваженнями суду першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження.

Надання оцінки судом апеляційної інстанції об`єктивності дослідженню доказів у кримінальному провадженні та тим обставинам, на які наразі вказує захист, можливе на стадії апеляційного оскарження судового рішення суду першої інстанції за наслідками судового розгляду.

Щодо обґрунтованості підозри, - вказана обставина переважно оцінюється на стадії досудового розслідування кримінального провадження, коли оцінка наявності обґрунтованості підозри надається при обранні стосовно підозрюваного запобіжного заходу.

На даній стадії кримінального провадження стосовно обвинуваченого складено обвинувальний акт, який прийнято судом першої інстанції до розгляду. Тобто, пред`явлене сформоване обвинувачення. Відповідно, під час досудового розслідування, складенні обвинувального акту та при прийнятті судом обвинувального акту, були наявні підстави вважати підозру обґрунтованою.

Крім того, судом апеляційної інстанції знову акцентується увага на тому, що наразі переглядається ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, в порядку ч. 2 ст. 392 КПК України.

На даній стадії, стадії судового провадження, при сформованому та пред`явленому обвинуваченні, суд апеляційної інстанції, при перегляді ухвал в порядку ч. 2 ст. 392 КПК України, не наділений повноваженнями надавати оцінки обґрунтованості підозри, а має зважати лиш на необхідність та доцільність для кримінального провадження подальшого тримання під вартою обвинуваченого, при цьому перевіряючи тривалість, розумність строку перебування останнього під вартою, беручи до уваги наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, обставини, передбачені ст. 178 КПК України стосовно характеристик особи обвинуваченого.

Щодо посилання захисту на те, що додатки до клопотання прокурора про продовження ОСОБА_1 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою містять відомості які є недопустимими відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 КПК України зокрема обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 120191120270001573 від 05.11.2019 року, що не є предметом кримінального провадження № 12020120270000670 від 03.05.2020 року, - вказаний процесуальний документ доданий прокурором до клопотання про продовження запобіжного заходу у зв`язку із посиланням прокурора у клопотанні на вчинення наразі інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення під час перебування у місцевому суді іншого обвинувачення стосовно нього ж, і дане стосується врахування характеристик особи обвинуваченого.

Обвинувальний акт в іншому кримінальному провадженні, обставини і суть обвинувачення ОСОБА_1 за ним, - у жодному разі не піддається оцінці у даному кримінальному провадженні.

Тож, з огляду на зазначене вище, те, що матеріали провадження не містять об`єктивних даних про застереження, які б на даний час унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого ОСОБА_1 - Бухун Ю.В.- залишити без задоволення.

Ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 вересня 2020 року, якою у межах кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - до 24 листопада 2020 року включно, - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: Широкоряд Р.В. Гончар В.М. Кабанова В.В.