ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2020 року Справа № 923/19/18

Господарський суд Херсонської області у складі судді Павленко Н.А., при секретарі судового засідання Короткій Ю.А.

за участю представників судового процесу:

від позивача - не прибув,

від відповідача - Дереза Т.І., уповноважений представник, довіреність від 02.01.2020,

розглянувши у судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Валок", Запорізька область

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м. Херсон, вул. Пестеля, 5

про визнання недійсним рішення.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, заяви, клопотання, процесуальні дії суду.

Провадження у справі відкрито 26.02.2018 за позовною заявою ТОВ "Валок" з вимогою про визнання недійсним рішення засідання комісії Генічеського РЕЗ і ЕМ ПАТ "Херсонобленерго", оформленого протоколом №70 від 26.12.2017 засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією.

Судом ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Так, у позовній заяві ТОВ "Валок" від 25.01.2018 (т.1, а.с. 8-10), яка прийнята ухвалою суду від 26.02.2018 та за якою цією ж ухвалою суд постановлено відкрити провадження у справі, вказує, що в порушення "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженою Постановою НКРЕ за № 562 від 04.05.2006р., зареєстрованої в МЮУ 04.07.2006р. за № 782/12656 (далі-Методика, тут і далі по тексту рішення Методика наведена в редакції, яка була чинною на час виникнення спірних відносин) в період з 03.08.2016 по 03.10.2017 експертиза проведена не була.

Позивач зазначає, що акт про опломбування та встановлення індикаторів від 29.04.2016 не був підписаний повноважним представником ТОВ "Валок".

За твердженнями позивача, 29.04.2016 відповідачем були встановлені нові пломби та індикатори на лічильнику ТОВ «Валок», що унеможливлює використання споживачем не облікованої електроенергії більше ніж за 8 місяців.

Позивач наголошує, що з 22.11.2015 по 22.04.2016 ТОВ "Валок" не користувалося електричною енергією.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 30.10.2018, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.05.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.02.2020 рішення місцевого суду та постанова апеляційної інстанції скасовані, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.

У висновках, викладених у постанові від 27.02.2020, Верховний Суд обставиною, що стала підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд, вказав ненадання судом оцінки доказам, зібраним у справі.

Так, суд касаційної інстанції зазначив наступне:

- судами попередніх інстанцій було залишено поза увагою, чи було передано на зберігання позивачу індикатор №М8953081, який відображено в акті про порушення, хоча встановлення цієї обставини має суттєве значення для вирішення питання порушення споживачем правил ПКЕЕ;

- не надано вмотивовану оцінку доводам позивача про те, що акт про опломбування та збереження пломб від 11.06.2015 за №163107 було підписано не уповноваженою особою - заступником директора Сушко М.І., оскільки, за твердженням позивача, цю посаду було скорочено наказом за від 28.02.2014 №14/1-R та така посада відсутня у момент виникнення спірних відносин;

- суди попередніх інстанцій не надали оцінку правових підстав (у відповідності ПКЕЕ і Методики) щодо неодноразового перегляду комісією відповідача акта про порушення від 03.08.2016 та підстави здійснення перерахунку суми стягнення недоврахованої електричної енергії (за один і той же період з 04.08.2015 по 03.08.2016), а також арифметичну правильність розрахунку та період часу, за який здійснювався такий розрахунок;

- поза увагою судів залишилась та обставина (на яку позивач неодноразово звертав увагу), що ТОВ "Валок" певний період часу взагалі не користувалося електричною енергією, а саме з 22.11.2015 по 22.04.2016.

Справа повернулася до господарського суду 12.05.2020.

Розпорядженням керівника апарату суду №31 від 12.05.2020 справу призначено до повторного автоматизованого розподілу.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.05.2020 справу розподілено судді Павленко Н.А.

Ухвалою суду від 14.05.2020 справа №923/19/18 була прийнята до провадження судді Павленко Н.А., цією ж ухвалою суду було постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 09.06.2020.

Ухвалою суду від 09.06.2020 підготовче засідання було відкладене до 30.06.2020.

26.06.2020 за вх.№4799/20 від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі.

В означених поясненнях відповідач зазначає, що законодавець приписами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (тут і на далі по тексту рішення в редакції, яка була чинною на час виникнення спірних відносин, надалі по тексту рішення -ПКЕЕ) не забороняє проводити повторно комісію по розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією в разі встановлення нових обставин.

Відповідач звертає увагу, що за фактом розгляду акту про порушення №00130642 від 03.08.2016, обсяг недорахованої електричної енергії визначений рішенням комісії, яке оформлене протоколом №70 від 26.12.2017 та яке набрало чинності 26.12.2017 і є дійсним, а також яким скасовані рішення комісії від 03.11.2016 оформлене протоколом б/н від цієї ж дати та рішення комісії від 03.10.2017 оформлене протоколом №60 від 03.10.2017, по розгляду акту про порушення №00130642 від 03.08.2016.

За твердженнями відповідача відповідно до акту про порушення, спрацював індикатор №М8953081, який відповідно до акту про опломбування та збереження пломб №163107 було встановлено 11.06.2015 на корпусі лічильника типу НІК 2303АРК1 №0076976 та передано на відповідальне збереження ТОВ "Валок".

Відповідач у поясненнях вказує, що при розрахунку вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, АТ "Херсонобленерго" діяло виключно відповідно до вимог положень Методики, а відповідно Додатку №5 до договору №4139, сторонами узгоджено, що режим роботи ТОВ "Валок" - сезон-2 зміни без вихідних; між сезонами-1 зміна без вихідних.

Наявність та/або відсутність обсягу спожитої електричної енергії факту споживання ТОВ "Валок" протягом періоду 22.11.2015 по 22.04.2016 не впливає на сам період розрахунку.

Ухвалою суду від 30.06.2020 було продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та було відкладено підготовче засідання до 21.07.2020.

Ухвалою суду від 21.07.2020 з підстав викладених в ухвалі було постановлено продовжити строк проведення підготовчого провадження та відкласти підготовче засідання до 01.09.2020.

Ухвалою суду від 01.09.2020 підготовче провадження у справі було закрито, а розгляд справи по суті призначено в судовому засіданні на 13.10.2020.

В судовому засіданні 13.10.2020 на підставі ст.207 ГПК України головуючим було з`ясовано, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Представники відповідача та позивача заявили, що заяви і клопотання не заявлені на стадії підготовчого провадження відсутні.

Представник позивача в судовому засіданні 13.10.2020 після стадії дослідження доказів заявив усне клопотання про проведення почеркознавчої експертизи по справі. Факт того, що клопотання заявлене на стадії розгляду справи по суті, вже після дослідження доказів представник позивача пояснив тим, що в матеріалах справи був відсутній оригінал акта №163107 про опломбування та збереження пломб від 11.06.2015.

Ухвалою від 13.10.2020, постановленою судом, не виходячи до нарадчої кімнати, яка занесена до протоколу судового засідання від 13.10.2020, було відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ "Валок" про призначення експертизи.

Суд виходив з того, що учасники справи в господарському процесі мають вчиняти належні дії щодо ефективного використання належних їм процесуальних прав та виконання належних обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

В свою чергу, згідно з ч.3 ст.2 ГПК України серед основних засад (принципів) господарського судочинства є саме розумність строків розгляду справи.

Так, відповідно до ч.3 ст.164 ГПК України у разі необхідності до позовної заяви додається клопотання про призначення експертизи, витребування доказів тощо.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Норми ГПК України встановлюють стадію судового процесу на якій може заявлятися клопотання про проведення експертизи. Під час підготовчого провадження позивачем не ставилося питання про призначення експертизи, як і не було заявлено означеного клопотання у відповідності до норм ч.1 ст.207 ГПК України.

Представник позивача під час стадії підготовчого провадження у справі був присутній у підготовчому засіданні 30.06.2020, 21.07.2020, не заявляв жодних клопотань, а також не зазначав на необхідності часу чи бажанні заявити клопотання, а також не ставив питання про необхідність витребування оригіналу акту №163107 про опломбування та збереження пломб від 11.06.2015.

Відповідно до ч.4 ст.13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 113 ГПК України строки в межах яких вчиняються процесуальні дії встановлюється законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюється судом.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

З урахуванням означеної норми клопотання позивача про призначення експертизи по справі подане з пропуском строку встановленого законом для подання означеного клопотання (клопотання має бути подане на стадії підготовчого провадження) на стадії розгляду справи по суті, залишається судом без задоволення.

З приводу того, що підстави заявлення клопотання про проведення експертизи на стадії розгляду справи по суті, вже після дослідження доказів, представник позивача пояснює тим, що в матеріалах справи був відсутній оригінал акта №163107 про опломбування та збереження пломб від 11.06.2015, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 та ч. ст.80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Суд також зазначає, що відповідно п.11 ч.1 ст.80 ГПК України у разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Належним чином засвідчена копія акта №163107 про опломбування та збереження пломб від 11.06.2015 була подана відповідачем ще при первинному розгляді справи разом з відзивом на позовну заяву 19.03.2018.

Позивач був обізнаний з наявними в матеріалах справи доказами, заяв щодо необхідності огляду оригіналу якихось документів чи заяв про виключення з числа доказів документів, ТОВ "Валок" здійснено не було.

В судових засідання 13.10.2020 представником позивача було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з необхідністю часу для підготовки у письмовій формі промови для судових дебатів, судом 13.10.2020 було постановлено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 19.10.2020.

15.10.2020 за вх.№2149/20 Господарським судом Херсонської області одержано заяву про відвід судді, в якій ТОВ "Валок" заявляє відвід судді Павленко Н.А. від розгляду справи № 923/19/18.

Ухвалою суду від 15.10.2020 з підстав викладених в ухвалі суду у задоволенні заяви (вх.№2149/20 від 15.10.2019) Товариства з обмеженою відповідальністю "Валок" про відвід судді Павленко Н.А. від розгляду справи №923/19/18 було відмовлено.

16.10.2019 за вх.№7784/20 Господарським судом Херсонської області одержано заяву про відвід судді, в якій ТОВ "Валок" заявляє відвід судді Павленко Н.А. від розгляду справи № 923/19/18, означена заява є ідентичною (навіть дата складання заяви -14.10.2020) заяві направленій позивачем до суду засобами електронного зв`язку (вх.№2149/20 від 15.10.2019) та яка розглянута судом.

У зв`язку з наведеними обставинами зава ТОВ "Валок" від 16.10.2019 за вх.№7784/20 про відвід судді Павленко Н.А. від розгляду справи № 923/19/18, залишена судом без розгляду, так як є дублюванням заяви від 15.10.2020 за вх.№2149/20, та щодо якої судом 15.10.2020 постановлено ухвалу.

19.10.2020 за вх.№2173/20 засобами електронного зв`язку від позивача надійшло повторно клопотання про призначення почеркознавчої експертизи. Так, позивач у вказаному клопотанні вказує, що суттєве значення для правильного та об`єктивного вирішення даної справи є встановлення обставини чи було передано на зберігання позивачу індикатор №М8953081, який відображено в акті про порушення.

Ухвалою суду від 19.10.2020 з підстав викладених в ухвалі суду було постановлено визнати повторне клопотання ТОВ "Валок" про призначення почеркознавчої експертизи (від 19.10.2020 вх.№2173/20) - зловживанням процесуальними правами. Повторне клопотання ТОВ "Валок" про призначення почеркознавчої експертизи (від 19.10.2020 вх.№2173/20)- залишити без розгляду. Відмовити ТОВ "Валок" в задоволенні клопотання про поновлення строку на подання клопотання про призначення почеркознавчої експертизи у справі, яке заявлене позивачем по тексту повторного клопотання про призначення почеркознавчої експертизи (від 19.10.2020 вх.№2173/20).

Ухвалою суду від 19.10.2020 з підстав викладених в ухвалі суду було задоволено клопотання позивача та було відкладено судове засідання до 29.10.2020.

29.10.2020 за вх.№ 2/2246/20 від представника позивача засобами електронного зв`язку надійшло в друге клопотання про відкладення розгляду справи, суд відмовив в задоволенні означеного клопотання, з наступних підстав.

У справі №923/19/18 підготовче провадження тривало з 15.01.2020 по 01.09.2020.

Представник позивача під час стадії підготовчого провадження у справі був присутній у підготовчому засіданні 30.06.2020, 21.07.2020, не зазначав на необхідності часу для вчинення чи бажанні вчинити якісь процесуальні дії необхідні для розгляду справи.

На стадії підготовчого провадження представником позивача заявлялись клопотання про відкладення розгляду справи (02.06.2020 вх.№4195/20, 21.07.2020 вх.№2/1514/20) . Розгляд справи ухвалами суду відкладався.

Ухвалою суду від 01.09.2020 підготовче провадження у справі було закрито, а розгляд справи по суті призначено в судовому засіданні на 13.10.2020.

В судовому засіданні 13.10.2020 на підставі ст.207 ГПК України головуючим було з`ясовано, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Представники відповідача та позивача заявили, що заяви клопотання не заявлені на стадії підготовчого провадження відсутні.

Представник позивача в судовому засіданні 13.10.2020 наполегливо вимагав відкласти розгляд справи, задля надання можливості підготувати письмово промову для стадії судових дебатів.

13.10.2020 суд протокольною ухвалою оголосив у судовому засіданні перерву до 19.10.2020.

У засідання 19.10.2020 представник позивача не прибув. Звернувся із заявою (вх.№2/2132/20 від 19.10.2020), в якій просив суд відкласти розгляд справи на іншу дату. Неможливість прибуття у засідання пояснив перебуванням на лікарняному у зв`язку із хворобою малолітньої дитини.

Однією з підстав відкладення розгляду справи по суті в судовому засіданні нормами пункту 2 частини 2 ст.202 ГПК України передбачено першу неявку в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Суд визнав наведені у заяві позивача підстави нез`явлення у судове засідання поважними та, застосовуючи наведену норму процесуального закону, ухвалою суду від 19.10.2020 постановив відкласти розгляд справи на 29.10.2020.

Окрім того, ухвалою суду від 19.10.2020 позивачу було роз`яснено його право передбачене ст.197 ГПК України, за яким передбачена можливість участі представника учасника процесу в судовому засіданні в режимі відеоконференції двома способами: участь представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із застосування власних технічних засобів та у приміщенні суду.

Позивач клопотань у встановленій ГПК України формі про участь у засіданні в режимі відеоконференції не подавав.

29.10.2020 (за вх.№2/2246/20) звернувшись до суду в друге з клопотанням про відкладення розгляду справи, представник позивач вказав про неможливість з`явитися у судове засідання через продовження перебування на лікарняному та про неможливість прибути у судове засідання директора ТОВ «Валок» через перебування на самоізоляції.

Доказів викладених обставин представником позивача не було надано до заявленого клопотання про відкладення розгляду справи, а лише було вказано, що медична довідка буде надана суду після закінчення лікування.

Відповідно до ч.2 ст.195 ГПК України суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Позивач належним чином повідомлявся про проведення 29.10.2020 судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, яке наявне в матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що 29.10.2020 була повторна неявка представника позивача в судове засідання, а отже відсутні підстави для відкладення розгляду справи.

Окрім того відповідно до п.1 ч.3 ст.202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Отже, оцінка поважності причин неявки в судове засідання особи, яка бере участь у справі, здійснюється судом в межах його дискреційних повноважень.

Судом вказані у клопотанні позивача від 29.10.2020 причини неявки представників позивача в судове засідання визнано неповажними, оскільки не надано суду доказів викладених у клопотанні обставин, що в свою чергу є окремою підставою для розгляду справи за відсутності представника позивача, належним чином повідомленого про час і місце проведення судового засідання.

Суд виходить з того, що учасники справи в господарському процесі мають вчиняти належні дії щодо ефективного використання належних їм процесуальних прав та виконання належних обов`язків, а господарський суд, повідомляючи учасників справи шляхом надсилання поштових повідомлень за офіційними, відомими суду адресами, зі свого боку забезпечує їм належні процесуальні гарантії на участь у розгляді справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Суд вважає за необхідне також зазначити, відповідно до ст. 44 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 р. від 09.06.2017 р., адвокат не повинен вчиняти дії, спрямовані на невиправдане затягування судового розгляду справи.

Представник позивача в судове засідання 29.10.2020 не з`явився, з врахуванням вище наведених обставин, суд визнав за можливе розглядати справу за відсутності представника позивача.

Представник відповідача в судовому засіданні 29.10.2020 заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини, які встановленні судом та мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі, мотивована оцінка аргументів наведених учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову.

14.12.1999 між ТОВ "Валок", як споживачем, та ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" (правонаступником якого відповідно до ст. 1 Статуту є ПрАТ "ЕК "Херсонобленерго"), як постачальником, було укладено договір про постачання електричної енергії №4139.

Відповідно до додатку №1 до додаткової угоди від 18.12.2016 до договору №4139 від 14.12.1999 договір про постачання електричної енергії №4139 було переукладено в новій редакції (т.1, а.с.99 -110).

За умовами Договору (п.п.1, 2.1, 2.2.2, 2.3.2) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 102кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Постачальник зобов`язується продавати (постачати) споживачу електроенергію, як товар з урахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик. Споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановки.

В розділі 4 Договору сторонами визначено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання умов Договору, згідно з п.п.4.2.3, 4.2.7 якого споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1-4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Відповідно до п.7.1 Договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) споживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим способом згідно з вимогами Додатку №2 "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації".

Відповідно до додатку №5 до договору про постачання електричної енергії №4139 від 14.12.1999 "Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії" до об`єктів позивача належить база відпочинку "Валок" з режимом роботи: сезон-2 зміни без вхідних, між сезонами-1 зміна без вихідних.

11.06.2015 на об`єкті позивача представниками відповідача в присутності, як зазначено в акті від ТОВ "Валок" заступника директора -Сушко М.І було складено та підписано акт №163107 про опломбування та збереження пломб (т.1, а.с.115), відповідно до змісту названого акта було серед іншого встановлено на корпус електро лічильника індикатор магнітного поля №М8953081.

В акті технічної перевірки приладів обліку №161222 від 09.10.2015 (т.1, а.с.116), в графі "місце встановлення пломб" також зазначено про встановлення на корпусі електролічильника, зокрема, індикатора № М8953081. Акт технічної перевірки від позивача підписаний електриком - Біба В.

29.04.2016 в присутності представника споживача -Пчельникова А.І. було складено акт №00172721 про опломбування та встановлення індикаторів (т.1, а.с. 117) відповідно до якого на електролічильник було встановлено пломбу С29058830-Ру0,4кВ КТП 769, а знята пломба С25360250 для підключення Б/В.

В акті №00172721 про опломбування та встановлення індикаторів вказано, що всі раніше встановлені пломби не мінялись.

03.08.2016 під час проведення перевірки ТОВ "Валок" за адресою Херсонська область, Генічеський район, Арабатська стрілка, 53 км, де розташована базу відпочинку "Валок" інспектором та інженерами інспекторами відповідача, було виявлено порушення правил користування електричної енергії, а саме: порушення п. 6.40 ПКЕЕ порушена цілісність індикатора магнітного поля (спрацьована), п. 2.3 Методики фіксація індикатором впливу магнітного поля. Виявлено на корпусі електролічильника спрацював індикатор № М8953081 ПАТ ХОЕ, що свідчить про фіксацію впливу на прилад обліку магнітним полем. Електроенергія споживалась, але не враховувалась в повному обсязі. Споживач по факту спрацювання індикатора не звертався.

Про означене порушення ПКЕЕ було складено акт про порушення №00130642 від 03.08.2016 (т1, а.с.14), в якому зазначено, що останній складено за участю від споживача - директора Степанец Т.М, та енергетика -Пчельникова А.Н.

Акт про порушення підписаний представниками ТОВ "Валок". Під час складання акту споживач реалізував надане п.6.41 ПКЕЕ право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту та зазначив, що виявлені порушення ТОВ "Валок" побачило лише в присутності представників РЕЗ, визначити порушення пломби не мали змоги, оскільки була закрита та опломбована щитова.

Акт за № 130642 від 03.08.2016 про порушення ПКЕЕ на базі відпочинку "Валок" розглядався на засіданнях комісії відповідача по розгляду актів 03.11.2016 та 03.10.2017, що оформлено протоколом б/н та протоколом №60 відповідно. (т. 1, а.с. 16-17).

26.12.2017 відбулося нове засідання комісії Генічеського РЕЗ і ЕМ з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №130871 від 29.06.2017р.

Рішення комісії відповідача за результатами розгляду акта про порушення №00130642 від 03.08.2016 оформлене протоколом засідання комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №70 від 26.12.2017.

Відповідно до протоколу засідання комісії Генічеського РЕЗ і ЕМ з розгляду акта про порушення ПКЕЕ №70 від 26.12.2017 (а.с.12), комісією було прийнято рішення яким були скасовані рішення комісії Генічеського РЕЗ і ЕМ по акту №00130642 від 03.08.2016, оформлене протоколом від 03.11.2016 щодо донарахування вартості електричної енергії в сумі 35534,54грн. та від 03.10.2017 щодо донарахування вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ в сумі 90488,13грн. та прийнято нове рішення, яким здійснено нарахування вартості недорахованої електричної енергії за період з 04.08.2015 по 03.08.2016 в сумі 431246,57грн. На даному засіданні комісії був присутній директор ТОВ "Валок" ОСОБА_1 , який в протоколі зазначив про відсутність вини споживача в виникненні виявленого порушення.

Відповідно до витягу з протоколу №70 від 26.12.2017, в графі "вид порушення" зазначено - 2.1.3 інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів ( у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).

Відповідачу за порушення ПКЕЕ було нараховано 431246,57грн. вартості не облікованої електричної енергії.

Відповідно до п.6.43 ПКЕЕ споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом 30 календарних днів.

Вважаючи недійсним рішення комісії відповідача, яке оформлене протоколом засідання комісії №70 від 26.12.2017, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення комісії Генічеського РЕЗ і ЕМ ПрАТ "Херсонобленерго", оформленого протоколом №70 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 26.12.2017 про нарахування ТОВ "Валок" недорахованої електричної енергії на суму 431246,57 грн.

Суд зазначає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 зі справи № 910/17955/17.

За змістом статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику" (чинного на час виникнення спірних правовідносин) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також забезпечувати безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією; інші правопорушення, передбачені законом.

ПКЕЕ (чинними на час виникнення спірних правовідносин; втратили чинність на підставі постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14 березня 2018 року № 312) врегульовано взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), і дія цих Правил поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 5.1 ПКЕЕ передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно з розділом 10 ПКЕЕ споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.; забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Частинами першою-третьою статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (стаття 216 ГК України).

Приписами частини другої статті 217 ГК України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Частиною першої статті 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до приписів ПКЕЕ:

- у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (надалі-Методика) (пункт 6.40);

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (пункт 6.41);

- на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42).

Відповідно до приписів Методики:

- Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 1.2);

- Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1);

Пунктом 1.1 ПКЕЕ передбачено, що до засобів обліку електричної енергії належать засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

Згідно з положеннями пунктів 1.3 та 1.4 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Абзацом п`ятнадцятим пункту 2.1 Методики визначено, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Разом з тим згідно з пунктом 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Отже, факт установлення індикатора, зокрема, на прилад обліку має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення індикатора на прилад обліку та передачу цього приладу обліку, а також індикатора на збереження.

При цьому, враховуючи, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими в прилади обліку, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акту про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку (власник (користувач) електроустановки або організація, на території (приміщенні) якої вони встановлені).

Дана позиція висловлена в листі НКРЕ №9151/26/47-13 від 16.12.2013.

Відповідно до пункту 1.4 Методики індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків.

Відповідно до графіку встановлення індикаторів магнітного поля Генічеського РЕЗіЕМ на червень 2015 року (т.4, а.с. 183-185) ТОВ "Валок" (№ з/п 75) було у затвердженому переліку підприємств, яким має бути встановлено індикатор магнітного поля.

Як зазначалося вище по тексту рішення, згідно акта №163107 про опломбування та збереження пломб від 11.06.2015 (т.1, а.с.115) представником відповідача у присутності представника позивача -зам.директора Сушко М.І. серед іншого, на корпусі електролічильника було встановлено індикатор магнітного поля №8953081.

Суд також зазначає, у відповідності до п. 3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

За змістом п. 9.2 договору межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається відповідно до додатка "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

Відповідно до п.4 додатку №6 до договору (т.1, а.с. 107) ТОВ "Валок" несе відповідальність за: технічний стан ПЛ-10 кВ Ф-723 ПС-35/10 кВ "Стрілкове" з оп.№132 по оп.№289 від якої споживає електричну енергію КТП №796/160кВа, автоматичний вимикач, Ін 250А, трансформатори струму 200/5, електро лічильник, електро установки до 1000В, яке знаходиться в його відані, пломби держповірника та енергопостачальної організації .

Сторони прийняли на себе зобов`язання утримувати установки, що вказані в цьому акті, у справному стані та експлуатувати відповідно до Правил користування електричною енергією, ПТЕ, ПУЕ, забезпечити охорону електроустановок, які розташовані на їх території незалежно від їх приналежності та допуск до проведення необхідних робіт в цих електроустановках відповідного персоналу.

З матеріалів справи вбачається, що у КТП796/160кВа відповідальність за технічний стан якого відповідно до додатку №6 до договору покладена на ТОВ "Валок" було установлено електролічильник типу НІК 2303 АРК1 №0076976. Означений електролічильник здійснював облік електричної енергії, яка споживається ТОВ "Валок".

В актах технічної перевірки приладів обліку №16122 від 09.10.2015 та №00172721 про опломбування та встановлення пломб від 29.04.2016, в яких зазначається наявність електролічильника типу НІК 2303 АРК1 №0076976, зазначено, що означені акти було складено саме відносно обладнання КТП №796, відповідальність за стан якого лежить саме на ТОВ "Валок" відповідно до додатку 6 до договору про постачання електричної енергії №4139 від 14.12.1999.

Враховуючи, що на обладнання (КТП №796) відповідальність за яке покладено на ТОВ "Валок" було встановлено електролічильник типу НІК 2303 АРК1 №0076976 і покладено відповідальність за збереження електролічильника на ТОВ "Валок" то і відповідальність за індикатори встановленні на електролічильник типу НІК 2303 АРК1 №0076976 покладається на ТОВ "Валок".

Окрім того, факт того, що позивач був обізнаний про встановлення ТОВ "Валок" саме електролічильника типу НІК 2303 АРК1 №0076976 та саме на електро обладнанні відповідальність за яке лежить на ТОВ "Валок" також підтверджується актом №00172721 про опломбування та встановлення індикаторів від 03.08.2016 (т.1, а.с.118), в якому зазначено про наявність електролічильника типу НІК 2303 АРК1 №0076976. Означений акти підписаний з боку позивача - ОСОБА_2 , саме який за твердженнями позивача є повноважним представником позивача у відносинах з енергопостачальною організацією.

Складеним 03.08.2016 актом про заміну приладів обліку і актом про опломбування №171570, за яким відбулася заміна електролічильника типу НІК 2303 АРК1 №0076976, також підтверджує те, що ТОВ "Валок" було встановлено електролічильник типу НІК 2303 АРК1 №0076976.

З урахуванням того, що відповідно до наведених вище норм відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на приладах обліку, покладається відповідно до акту про пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку, а саме власника (користувача) електроустановки або організації, на території якої вони встановленні, то саме ТОВ "Валок" несе відповідальність за індикатор магнітного поля №М8953081 встановлений відповідно до акту №163107 про опломбування та збереження пломб від 11.06.2015 на корпусі електролічильника типу НІК 2303 АРК1 №0076976, відповідальність за який покладена на ТОВ "Валок" і який встановлений у КТП796, яке знаходиться на території ТОВ "Валок" і відповідальність за стан якого покладена на ТОВ "Валок".

Суд вважає за необхідне зазначити, що позовна заява ТОВ "Валок" містить виклад обставин, зміст яких має суперечливий характер. Так, відповідно до п.5 ч.3 ст.162 ГПК України позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

На другому аркуші позовної заяви позивач зазначає, що 29.04.2016 акт №00172721 про опломбування та встановлення індикаторів на лічильнику від ТОВ "Валок" мав підписати ОСОБА_2 .

В наступному абзаці позивач вже вказує, що ОСОБА_2 не значиться електриком в штаті ТОВ "Валок", не має доручення на отримання та збереження індикатора від нашого підприємства.

Окрім того, по тексту позовної заяви зазначає, що з акта №00172721 про опломбування та встановлення індикаторів від 29.04.2016 не можливо розібрати його зміст, але далі по тексту позовної заяви позивач вже вказує, що 29.04.2016 були встановлені нові пломби та індикатори, що тим самим спростовує попереднє твердження позивача про неможливість розібрати зміст акта №00172721 про опломбування та встановлення індикаторів від 29.04.2016

З приводу тверджень позивача, що акт про опломбування та збереження пломб №163107 від 11.06.2015, який підписаний з боку, як зазначено в акті зам. директора ОСОБА_3 , підписаний не повноважною особою ТОВ "Валок", суд зазначає наступне.

Так, як зазначалося раніше по тексту рішення, відповідно до п.2.1. Методики факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Як встановлено відповідно до акту №163107 про опломбування та збереження пломб від 11.06.2015, окрім встановлення індикатора магнітного поля №М8953081, також проводились роботи з зняття пломб та встановлення пломб і інших індикаторів.

Як зазначено в акті з боку споживача підпис акту було здійснено ОСОБА_3 .

Суд зазначає, що особа, яка зазначена в акті і яка його підписала, а саме зам.директора ОСОБА_3 допустила представників постачальника електроенергії до пломбування електролічильника, відповідальність за який несе ТОВ "Валок", чого не може зробити неуповноважена особа, відтак, представники відповідача при складанні акту не мали підстав сумніватися в його повноваженнях.

В частині 3 ст. 257 Цивільного кодексу України зазначено, що представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Факт допуску представників відповідача до об`єктів ТОВ "Валок", а саме до приладу обліку, відповідальним за збереження і цілісність якого є ТОВ "Валок" та доступ до якого має бути обмеженим, свідчить про надання такій особі повноважень споживачем.

Більш того, у представників відповідача щодо того, що ОСОБА_3 є повноважним представником позивача не могло бути сумнівів, оскільки відповідно до наказу №7 (т.1, а.с.111) ОСОБА_3 було призначено на посаду головного енергетика та покладено відповідальність по техніці безпеки та електроенергії.

Відповідно до наказу №7 від 01.06.2006 (т.1, а.с.111) саме ОСОБА_3 директор ТОВ "Валок" призначив на посаду головного енергетика.

Доказів того, що позивач повідомляв енергопостачальника про те, що ОСОБА_3 вже не є головним енергетиком, матеріали справи не містять.

Отже на час складання акта про опломбування та збереження пломб №163107 від 11.06.2015, відповідач не мав підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_3 на підписання акта від імені ТОВ "Валок", оскільки вважав, що наказ директора ТОВ "Валок" №7 від 01.06.2006 є чинним.

Суд оцінює критично надані позивачем копію наказу №14/1-К від 28.02.2014 (т.4, а.с.158) про скорочення зокрема посади енергетика, копію штатного розкладу співробітників ТОВ "Валок" з 10.06.2015, копію довідки Пенсійного фонду України відносно ОСОБА_3 , в якості доказів того, що ОСОБА_3 не був повноважний від імені ТОВ "Валок" підписувати акта про опломбування та збереження пломб №163107 від 11.06.2015.

Так, відповідачем не надано доказів того, що ТОВ "Валок", враховуючи наказ №7 від 01.06.2006 про призначення ОСОБА_3 на посаду головного енергетика, проінформувало відповідача про те, що ОСОБА_3 вже не є головним енергетиком, а отже відсутні докази на підтвердження обізнаності відповідача з ти, що ОСОБА_3 не є належним представником позивача.

В матеріалах справи містяться заяви (т.4, а.с.187,) з яких вбачається , що на адресу відповідача з питань постачання електричної енергії, від ТОВ "Валок" звертався ОСОБА_3 , окрім того ОСОБА_3 у липні 2015 отримував від імені позивача рахунки на оплату електричної енергії, акти прийому -передачі активної та реактивної електроенергії.

Таким чином, ОСОБА_3 протягом 2015 року (в тому числі і на час складання акта про опломбування та збереження пломб №163107 від 11.06.2015) систематично брав участь у складанні та підписанні від імені споживача електричної енергії ТОВ "Валок" документації у відносинах з енергопостачальником, що свідчить про те, що зазначене входить до кола його обов`язків.

Відтак посилання на те, що акт про опломбування та збереження пломб №163107 від 11.06.2015, за яким позивачу передано на зберігання серед іншого, індикатор магнітного поля №М8953081, був підписаний неуповноваженою особою, а відтак ТОВ "Валок" не може нести відповідальність за те, що спрацював індикатор магнітного поля №М8953081, - не приймаються судом, оскільки спростовуються викладеними у даному рішенні обставинами.

Окрім того, встановлення ТОВ "Валок" індикатора магнітного поля №М8953081 корпус електролічильника НІК 2303 АРК1 №0076976, а також обізнаність ТОВ "Валок" про передачу йому на зберігання названого індикатора магнітного поля також підтверджується іншими двосторонніми актами складеними між сторонами.

Так, відповідно акта технічної перевірки приладів обліку №161222 від 09.10.2015 (т.1, а.с. 116) на корпус електролічильника НІК 2303 АРК1 №0076976, зокрема, було встановлено індикатор магнітного поля №М8953081. В акті вказано, що акт технічної перевірки підписано представником споживача ОСОБА_4 . Означена обставина також відображає встановлення індикатора №М8953081 на корпусі електролічильника НІК 2303 АРК1 №0076976.

За твердженнями позивача, ОСОБА_4 не є повноважним представником.

Поряд з цим, відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Так, в якості доказів на підтвердження того, що акт про технічну перевірку приладів обліку від 09.10.2015 №161222 не підписувався ОСОБА_4 надано копію витягу з трудової книжки ОСОБА_4 .

Поряд з цим останньою датою за яку зроблено запис у витягу з трудової книжки є 30.03.2008, встановити, чи є далі записи не можливо, оскільки позивачем надано лише копію трьох сторінок трудової книжки ОСОБА_4 .

Написана власноруч заява ОСОБА_4 (т.4, а.с.169) про те, що він не мав жодного відношення до ТОВ "Валок" та не підписував 09.10.2015 про пломбування та збереження пломб не є допустимим доказом по справі.

Відповідно до ч.1 ст.91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до академічного тлумачного словника української мови документ -це діловий папір, що посвідчує певний юридичний факт, підтверджує право на що-небудь, служить доказом чого-небудь.

Написана власноруч заява ОСОБА_4 не є письмовим доказом по справі.

Довідка про відсутність в штаті ТОВ "Валок" посади електрика станом на 09.10.2015 та копія податного розрахунку ДПІ у Запорізькому районі Запорізької області, також не є допустимими доказами на підтвердження того, що ОСОБА_4 не був наділений повноваженнями представляти інтереси ТОВ"Валок".

Чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України. Так, відповідно до ч. 3 ст. 237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Таким чином, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.

Суд також зауважує, що 29.04.2016 в присутності представника споживача - ОСОБА_2 було складено акт №00172721 про опломбування та встановлення індикаторів (т.1, а.с. 117) відповідно до якого на електролічильник було встановлено пломбу С29058830-Ру0,4кВ КТП 769, а знята пломба С25360250 для підключення Б/В.

В акті №00172721 про опломбування та встановлення індикаторів вказано, що всі раніше встановлені пломби не мінялись. В означеному акті не йшлася мова про заміну чи встановлення індикаторів, тобто встановлений відповідно до акта №163107 про опломбування та збереження пломб від 11.06.2015 індикатор магнітного поля №М8953081 так і залишився встановлений на корпусі електролічильника, його не чіпали і матеріалами справи не містять доказів зворотнього.

Тобто після встановлення на корпусі електролічильника індикатор магнітного поля №М8953081, який був переданий на зберігання позивачу відповідно до акту №163107 про опломбування та збереження пломб від 11.06.2015 так і залишився там встановлений, жодних актів щодо заміни індикаторів матеріали справи не містять.

Чинне законодавство не містить вимог щодо того, що індикатор магнітного поля встановлюється на якийсь проміжок часу. Тобто якщо б відбувалася зміна, чи дії щодо знімання індикатора магнітного поля, то про це б було складено акт.

Означена обставина спростовує твердження ТОВ "Валок" в позовній заяві про те, що 29.04.2016 відповідачем були встановлені нові пломби та індикатори.

Окрім того, як зазначалося вище, відповідно до п. 4.1 Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.

Цим же пунктом Методики визначено, що споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

В графі акта про порушення №00130642 від 03.08.2016 "До акта про порушення додається" зазначено про наявність фото порушення.

Як вбачається з матеріалів справи на фотоматеріалах, які були здійсненні під час складання акта про порушення №00130642 від 03.08.2016 вбачається, що на них зафіксовано спрацювання індикатору впливу магнітного поля №М8953081.

Твердження позивача про те, що це невідомі фотоматеріали і невідомий прилад обліку, спростовуються тією обставиною, що на фото (т.1, а.с.126) зображено лічильник типу НІК 2303 АРК1 №0076976, саме прилад обліку відповідальність за який, як встановлено вище, покладено на позивача.

Відповідно до пункту 6.41. ПКЕЕ споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Під час проведення огляду та складання акту були присутні представники споживача -ОСОБА_5 директор та ОСОБА_2 , енергетик.

За змістом акту уповноваженим особам ТОВ "Валок" надано роз`яснення щодо його права внесення зауважень та заперечень до даного акту.

Проте жодних пояснень або зауважень щодо змісту акта, представники підписавши акт про порушення не вказали.

Більш того, представники позивача при підписанні акта про порушення зазначили, що порушення побачили лише в присутності представників РЕС, визначити порушення пломби не могли, так як була закрита та опломбована щитова.

Тобто наявність індикатора №М8953081 на корпусі електролічильника, факт спрацювання якого виявлено під час перевірки і складання акта про порушення №00130641 від 03.08.2016, позивачем не заперечується.

Окрім того повноважний представник позивача, директор ТОВ "Валок" в протоколі №70 засідання комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ, яким оформлене рішення засідання комісії від 26.12.2017 зазначив, що в квітні була проведена перевірка РЕЗ, індикатор перебував в статичному стані. Означеним, позивач не заперечує встановлення індикатора №8953081, факт спрацювання якого зафіксований у акті про порушення №00130642 від 03.08.2016.

Слід зазначити, що факт спрацювання (пошкодження) індикатора є допустимим для його візуальної фіксації. Вказане також слідує зі змісту Акту про порушення, в якому присутньою особою Споживача не висловлено будь-яких зауважень з приводу встановлених обставин спрацювання (пошкодження) індикатора.

Твердження позивача зазначені в позовній заяві про те, що мала бути проведена експертиза, для установлення факту виявленого порушення ПКЕЕ, але в період 03.08.2016 по 03.10.2017 експертиза проведена не була, спростовуються наступним.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку встановленому цією Методикою, з урахуванням Правил користування електричною енергією та в разі виявлення, зокрема, пошкоджень приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже втручання в роботу приладу обліку (зміна показів приладу обліку), що зафіксовано індикатором впливу, є самостійним видом порушення ПКЕЕ та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), позаяк цей факт підтверджується даними індикатора.

Відповідно до пункту 3.30. ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Тобто відповідно до положень ПКЕЕ необхідність проведення експертизи передбачено лише у випадках необхідності дослідження матеріалів та речовин з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби.

Так, у пункті 2.1. Методики передбачені підстави для проведення експертизи, а саме у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Отже для проведення експертизи необхідно наявність одночасно двох підстав: пошкодження пломби та незгода споживача.

В даній справі йдеться не про пошкодження пломби, а про спрацювання індикатора впливу постійного (змінного) магнітного поля.

За роз`ясненнями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, викладеними в листі №9151/26/47-13 від 16.12.2013, у випадку фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним, у зв`язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких він виготовлений.

Щодо розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії на підставі акту про порушення ПКЕЕ.

Як зазначалося вище по тексту рішення, положеннями п. 1.1. Методики передбачено, що ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.2. Методики).

Згідно із п. 2.1. Методики, остання застосовується на підставі акта порушень, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ. Зокрема, у відповідності до п.п. 3 п. 2.1 Методики, остання застосовується у випадку виявлення пошкодження приладу обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором магнітного впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо.

Отже, порушення позивачем ПКЕЕ (яке зафіксовано в Актом про порушення №00130642 від 03.08.2016) має бути кваліфіковано саме як вчинення споживачем "інших дій, які призвели до зміни показів приладів обліку". При цьому, в п.п. 3 п. 2.1. Методики наводяться приклади дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, а саме:

1) фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора);

2) використання фазозсувного трансформатора;

3) тощо.

Отже, затверджуючи Методику, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, було встановлено перелік дій споживача, які можуть призвести до зміни показів приладів обліку, який не є вичерпним.

Розрахунок недоврахованої електричної енергії за актом № 00130642 від 03.08.2016 здійснений на підставі положень п. 2.6. Методики, відповідно до якого, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою:

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п,

де:

P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що у разі підключення до трьох фаз визначається за формулою

P с.п. = 3 · I · U ном.фаз · cos (фі);

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А. Відповідно до п.1.3 ПУЕ (табл. 1.3.7) допустимий тривалого струму, який може протікати алюмінійовим проводом з площею перерізу 50 мм2 (який наявний у споживача) становить 100 А.

U ном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ та становить 0,22кВ (220Вт);

cos(фі) - косинус кута між фазною напругою Uфаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos(фі) приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Таким чином, P с.п. = 3*110 А*0,22кВ*0,9= 65,34 кВт (1 година)

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п = 65,34 кВт *12 = 784,08 кВт/год

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Д пер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Тобто законодавцем чітко визначено, що береться сумарна кількість днів, тобто загальна кількість днів без розділення їх на робочі чи не робочі, що ти самим спростовує твердження позивача про те, що при розрахунку вартості не облікованої електричної енергії не було враховано, що ТОВ "Валок" не користувалося електричною енергією з 22.11.2015 - 22.04.2016.

Так, враховуючи, що за виявлене у позивача порушення ПКЕЕ для розрахунку вартості не облікованої електричної енергії Д пере. вираховується саме від загальної кількості днів у певному періоді (від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у 12 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення), то не має значення чи споживалася у вказаний період електрична енергія чи ні.

Таким чином, системний аналіз матеріалів справи дозволяє зробити висновок, що розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії відповідачем, було здійснено у відповідності до приписів Методики. Позивачем, як на стадії розгляду комісією акту про порушення ПКЕЕ, так і в позовній заяві не наведено доказів на підтвердження аргументів своєї незгоди зі здійсненим розрахунком, не наведено контр-розрахунку для співставлення.

Щодо неодноразового перегляду комісією відповідача акта про порушення від 03.08.2016 та підстав здійснення перерахунку суми стягнення недоврахованої електричної енергії, суд зазначає наступне.

Предметом позову в цій справі є вимога про визнання недійсним та скасування рішення комісії відповідача від 26.12.2017, оформленого протоколом № 70 з розгляду акта про порушення від 03.08.2016 №00130642. За результатом розгляду цього акта прийнято рішення комісії провести нарахування за недовраховану електроенергію на підставі приписів ПКЕЕ. В свою чергу, нарахування за недовраховану електроенергію відповідач здійснив на підставі договору (пункт 4.2.3.), воно є платою за поставлену електричну енергію.

Оспорюваним рішенням відповідача скасовано рішення, прийняті раніше, отже чинним є лише останнє рішення комісії, яка за положеннями п. 6.42 ПКЕЕ є повноважним органом з розгляду актів про порушення і визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків.

Тобто, відповідачем самостійно здійснено перерахунок недоврахованої електричної енергії відповідно до норм Методики і ПКЕЕ за результатами перегляду акта про порушення від 03.08.2016 №00130642 .

Слід зазначити, що порядок і умови оскарження рішення комісії, оформленого протоколом, передбачені пунктом 6.42 ПКЕЕ, у якому, зокрема, зазначено, що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

У даному випадку рішення комісії з розгляду акту про порушення оформлені протоколами б/н від 03.11.2016 та №60 від 03.10.2017, не оскаржувались позивачем, а акт про порушення від 03.08.2016 №00130642 не був скасований.

Отже у відповідача за умови скасування попередніх своїх рішень та за умови чинного акта про порушення були законні підстави здійснити перерахунок вартості недоврахованої електричної енергії за актом про порушення.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відповідно до ч.4 ст.13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 14 Господарського процесуального кодексу України ("Диспозитивність господарського судочинства") суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд, дослідивши подані позивачем докази і на підставі цих доказів з урахуванням обставин по справі та діючого законодавства дійшов до висновку про те, що вимоги позивача є необґрунтованими та задоволенню не підлягають..

Розподіл судових витрат.

У зв`язку з відмовою у позові судові витрати відповідно до ст.129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 123, 129, ст. 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено та підписано 02.11.2020

Суддя Н.А. Павленко