АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 Именем Украины

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего, судьи Легуенко А.В.

судей Франтовской Т.И., Косенко Л.Н.

с участием прокурора Демиш О.О.

защитника ОСОБА_1

осужденного ОСОБА_2

рассмотрела 05.06.2009 года в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_2 и в его интересах адвоката ОСОБА_1 на приговор Кировского районного суда, г. Днепропетровска от 17 декабря 2008 года.

Этим приговором ОСОБА_2 - ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее судимый:

-14.10.2004 г. по ст. 309 ч. 1 УК Украины к 1 году лишения свободы. На основании ст. 75 УК Украины от наказания освобожден с испытательным сроком на 1 год;

- 05.04.2005 г. по ст. 309 ч. 2 УК Украины, с применением ст. 69, 71 УК Украины к 1 одному году 6 месяцев лишения свободы,

осужден по ст. 307 ч. 2 УК Украины к 5 годам лишения свободы, с конфискацией всего лично принадлежащего имущества.

Как следует из приговора суда ОСОБА_2 признан виновным в том, что он 07.06.2007 г. около 10 час. 45 мин. находясь по месту своего жительства, поАДРЕСА_1, незаконно с целью сбыта из ранее приобретенных в неустановленное время, в неустановленном месте, у неустановленного следствием лица ингредиентов, путем химических реакций изготовил особо-опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина (псевдоэфедрина) в состав которого входит первитин, следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, в количестве 2, 0 мл, которое стал незаконно хранить с целью сбыта по месту своего жительства.

В этот же день ОСОБА_2 около 11 час. 15 мин по месту своего жительства незаконно сбыл ОСОБА_3 за 40 грн. медицинский шприц с жидкостью объемом 2, 0мл, содержащий согласно заключения экспертизы особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, в состав которого входит первитин, следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, количество которого на сухую массу составляет 0, 32 гр.

Продолжая свою преступную деятельность ОСОБА_2около 08 час. 45 мин. находясь по месту своего жительства, незаконно с целью сбыта из ранее приобретенных ингредиентов, путем химических реакций изготовил особо опасное психотропное вещество- кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, в состав которого входит первитин, следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, в количестве 7, 5 мл, которое стал незаконно хранить с целью сбыта по месту своего жительства.

В этот же день около 09час. 10 мин. ОСОБА_2 по месту своего жительства, повторно, незаконно сбыл ОСОБА_3 за 40 грн. медицинский шприц с жидкостью объемом 2, 0 мл, содержащий согласно заключения химической экспертизы особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина в состав которого входит первитин, следы непрореагировавшего эфедрина, количество которого в пересчете на сухую массу составляет 0, 2 гр., а оставшуюся часть в количестве 5, 5 мл. продолжил хранить с целью сбыта.

11.07.2007 г. в период времени с 09 час. 30 мин до 11 час. 00 мин сотрудниками милиции в ходе проведения санкционированного обыска по месту жительства ОСОБА_2 было обнаружено и изъято: жидкость объемом 2, 0мл и 3, 5 мл., содержащую согласно заключения химической экспертизы особо опасное психотропное вещество- кустарно изготовленный препарат из эфедрина, в состав которого входит первитин, следы не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, количество которого в пересчете на сухую массу составляет 0, 2 г., и 0, 35 г., которое ОСОБА_2 повторно незаконно изготовил и хранил.

В апелляциях:

- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первойинстанции просит приговор изменить и исключить из мотивировочной частиприговора суда квалифицирующий признак "производство", также дополнитьквалификацию действий признаком лицом ранее совершившим преступлениепредусмотренное ст. 309 УК Украины ; исключить из мотивировочной частиприговора "повторность" как обстоятельство отягчающее наказание подсудимого;исключить указание суда на применение ст. 71 УК Украины. Кроме того вдополнительной апелляции прокурор просит приговор отменить, а дело направитьна новое судебное рассмотрение, ссылаясь при этом на то, что в мотивировочнойчасти приговора суда, в нарушение требований ст. 334 УПК, не был дан анализпоказаниям свидетеля ОСОБА_3, данных им как в ходе следствия так и всудебном заседании относительно факта приобретения психотропных веществ уМезенко имевших место 07.06.2007 г. Кроме того в приговоре суда указываетсячто на л.д. 59 т.2 находятся сведения о проведении служебной поверки воповоду заявлений осужденного о применении к нему недозволенных методовведения следствия, хотя на самом деле эти сведения находятся на л.д.52 т.2.

- защитник ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_4 проситприговор изменить переквалифицировать действия ОСОБА_4 со ст. 307 ч. 2 на ст. 309 УК Украины, считая что вина осужденного по ст. 307 УК Украины не доказана, ссылаясь при этом на то, что первого эпизода сбыта не было так как дело возбуждалось по факту, а не в отношении конкретного лица. Кроме тогодокументы о получении денег в ФИНО УВД не приобщались. Нарушенаинструкция о проведении закупок, так как деньги перед вручением закупщику нефотографировались. Предъявив обвинение ОСОБА_4, по эпизоду сбытапсихотропных веществ ОСОБА_3 07.06.07 г., не допрашивают. Нарушены требования ст. 107 УПК Украины, где сказано что следователь должен допросить обвиняемого немедленно. Второй эпизод закупки психотропного вещества произведен с грубыми нарушениями УПК, считает, что нарушены требования ст. ст. 66, 114, 118 УПК Украины, так как уголовное дело было возбуждено и следовательно все оперативные мероприятия проводиться только с письменного указания следствия. Санкция на обыск была получена 15 июня 2007 г., а сам обыск проводиться только 11 июля 2007 г. Кроме того, считает, что заключение специалиста не является источником доказательства, соответственно и ссылка эксперта на заключение специалиста не законна. Нарушены ст79, 80, 81, 190, 191 УПК Украины, не проведена дактилоскопическая экспертиза, передаваемые денежные средства не были обработаны спецсредствами, ОСОБА_4 ознакомлен с заключением экспертизы уже после ее проведения. Кроме того, ОСОБА_4 сам выдал приспособление для изготовления психотропного вещества а также 3, 5 мл психотропного вещества которое он хранил для личного употребления, остальные 2, 0 мл ему подбросили, поэтому именно эта жидкость однородна с той которая была изъята у ОСОБА_3.

- осужденный ОСОБА_2 приводит аналогичные доводы, как и его защитник и просит приговор отменить, так как психотропные вещества он не сбывал.

Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию помощника прокурора района частично и полагавшего, что апелляция осужденного защитника является необоснованной, объяснение осужденного, просившего удовлетворить его апелляцию, объяснение защитника объяснение так же просившего удовлетворить его апелляцию, проверив материалы дела, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляцияхг сопоставив их с имеющимися в деле материалами, судебная палата считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, а апелляции осужденного и в его интересах адвоката удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Доводы апелляции осужденного и в его интересах адвоката о невиновности осужденного и о том, что были допущены нарушения норм УПК и Инструкции о порядке проведения оперативной закупки, влекущих отмену приговора являются не состоятельными и полностью опровергаются рассмотренными судом и приведенными в приговоре доказательствами.

Так, из показаний свидетеля ОСОБА_3 в судебном заседании, который проводил закупку у ОСОБА_2, следует, что 07.06.2007 г. он выступил в качестве закупщика психотропного вещества у ОСОБА_2. Работники милиции в присутствии понятых произвели осмотр личных его веществ, после чего выдали им 40 грн., 2 купюры номиналом по 20 грн., запечатанный медицинский шприц. Номера купюр были переписаны в протокол. Он пришел к ОСОБА_2 домой, где дверь открыл ему ОСОБА_2, после чего он(ОСОБА_3) передал ему деньги и шприц. ОСОБА_2 зашел в квартиры, закрыл дверь. Через некоторое время вышел ОСОБА_2 и передал ему шприц с жидкостью светло-желтого цвета - первитин, которые он передал работникам милиции. Указанный шприц был помещен в полиэтиленовый кулек и опечатан. При этом присутствовали понятые. 11.06.2007 г. он вновь был приглашен работниками милиции, для проведения оперативной закупки психотропного вещества у ОСОБА_2. Работники милиции в присутствии двух понятых осмотрели его одежду, и передали ему деньги в сумме 40 грн, двумя купюрами по 20 грн., медицинский запечатанный шприц. Номера купюр были записаны в протокол. Он пришел по месту жительства ОСОБА_2 и приобрел у него первитин, передав ему 40 грн и шприц. Приобретенный шприц с первитином он передал работникам милиции, которые запечатали его в полиэтиленовый пакет и опечатали.

Показания закупщика ОСОБА_3 объективно подтверждаются показаниями свидетеля ОСОБА_5, в судебном заседании, который был приглашен в качестве понятого и в его присутствии 07.06.2007 г. около 11 час. закупщику по фамилии ОСОБА_3 были переданы деньги в сумме 40 грн., двумя купюрами по 20 грн. и запечатанный шприц, для закупки психотропного вещества. Через время ОСОБА_3 вернулся и передал работникам милиции психотропное вещество, которое купил у ОСОБА_2. А также аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_6, показания которого были оглашены.

Из показаний свидетеля ОСОБА_7 следует, что сотрудниками ОБНОНа была получена иформация о незаконых действиях ОСОБА_2, с чем и были проведены оперативные закупки. Так, 07.06.2007 г. около 11 час. ОСОБА_3 дал согласие на проведение оперативной закупки. Он был досмотрен, в результате чего посторонних предметов выявлено не было. ОСОБА_3 были выданы деньги в сумме 40 грн., на приобретение психотропных веществ и запечатанный медицинский шприц. После этого ОСОБА_3 ушел с понятыми, а вернувшись выдал шприц с жидкостью светло-желтого цвета. ОСОБА_3 пояснил, что приобрел психотропное вещество у ОСОБА_2. Был составлен протокол оперативной закупки, который был подписан понятыми и закупщиком ОСОБА_3 В ходе санкционированного обыска были обнаружены предметы необходимые для изготовления психотропного вещества и психотропное вещество. Аналогичные показания дали и свидетели ОСОБА_8С, ОСОБА_9

Из показаний свидетеля ОСОБА_6 данными им в ходе досудебного следствия и оглашенных в судебном заседании, следует, что он был приглашен сотрудниками милиции в качестве понятого при проведении оперативной закупки имевшей место 11.07.2007 г. В его присутствии и в присутствии второго понятого был проведен досмотр ОСОБА_3, в ходе чего ни чего обнаружено не было. ОСОБА_3 были выданы деньги в сумме 40 грн, номиналами по 20 грн, номера купюр были занесены в протокол, а так же медицинский шприц, который был запечатан. Он, ОСОБА_3 и второй понятой направились по адресу пр. Кировав, д.№ 92-а, г. Днепропетровске. ОСОБА_3 зашел в подъезд, через 5 минут вышел и выдал работникам милиции шприц объемом 2, 0 мл, в котором находится жидкость светло-желтого цвета, которую он приобрел у ОСОБА_2. После чего был произведен обыск по месту жительства ОСОБА_2, в ходе которого было обнаружено и изъято психотропное вещество и предметы необходимые, для изготовления психотропного вещества. Аналогичные показания дал свидетель ОСОБА_10, которые был допрошен в судебном заседании и который присутствовал в качестве второго понятого при оперативной закупке и обыске имевших место 11.07.2007 г.

Виновность осужденного ОСОБА_2 также подтверждается материалами уголовного дела, а именно:

-протоколами очных ставок между свидетелем ОСОБА_5 и ОСОБА_3, между свидетелем ОСОБА_6 и ОСОБА_3, в ходе чего свидетели изобличали ОСОБА_2 в совершении преступлений (л.д.16, 18 т.1)

- протоколами очных ставок между свидетелем ОСОБА_8 иподозреваемым ОСОБА_2, между свидетелем ОСОБА_7 и ОСОБА_2, между ОСОБА_9 и ОСОБА_2, в ходе чего свидетели изобличали ОСОБА_2 всбыте психотропных веществ.(л.д.81-82, 83-84, 101-102 т. 1)

- протоколами очных ставок между свидетелем ОСОБА_6 и ОСОБА_2, между свидетелем ОСОБА_10 и ОСОБА_2, в ходе которых свидетелиизобличали ОСОБА_2 в сбыте наркотических средств, (л.д.79-80, 66-67 т.1)

•   -      протоколом предъявления свидетелю ОСОБА_3 фотоснимков для опознания, из которого следует, что свидетель ОСОБА_3 опознал ОСОБА_2, как лицо продавшее ему психотропное вещество (т.1 л.д. 103),

•   -     протоколом воспроизведения обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_3 (т.1 л.д. 105)

-протоколами осмотра покупателя и денежных средств от 7.06.2007 г. и от 11.07.2007 г. (л.д.28, 5-6 т.1)

-протоколами оперативных закупок от 07.06.2007 г. и от 11.07.2007 г. (л.д.7-8, 29 т.1)

-протоколом обыска по месту жительства ОСОБА_2, в ходе которого были обнаружены:

-одна медицинская емкость объемом 100мл, из коричневого стекла, закрыта металлической крышкой красного цвета, заполнена на половину прозрачной жидкостью;

-медицинская емкость из прозрачного стекла объемом около 12 мл, закрыта резиновой пробкой синего цвета с металлическим ободком, внутри пробки вставлена стеклянная трубка, внутри емкости находится прозрачная жидкость заполнена на половину объема, также внутри емкости находится осадок бурого цвета, обрезанный колпачок с медицинского шприца и два тампона,

-медицинская емкость из коричневого стекла объемом 10 мл, закрыта пластмассовой крышкой черного цвета, на емкости наклейка "йоду розчин спиртовий",

-медицинский шприц объемом 20 мл, внутри которого находится порошкообразное вещество белого цвета,

два медицинских шприца по 5, 0 мл с остатками прозрачной жидкости,

-бумажный сверток - в котором находится порошкообразное вещество белого цвета, конвалюта из -под таблеток "терафун",

-медицинский шприц объемом 5мл, заполненный прозрачной жидкостью около 2 мл,

-конвалюта таблеток "Трамадол"в которой находится три капсулы красно-белого цвета,

-деньги в сумме 40 грн. купюрами по 20 грн. (т.1 л.д. 103)

Заключением судебно-химической экспертизы, согласно которой жидкость предоставленная на экспертизу объемом 1, 5 мл 07.06.2007 г. у ОСОБА_3 содержит особо опасное психотропное вещество -кустарно изготовленный из эфедрина, псевдоэфедрина, в состав которого входит первитин, следы непрореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, в пересчете на сухую массу составляет 0, 24 г. Жидкость изъятая у ОСОБА_3 11.07.2007 г. содержитособо опасное психотропное вещество- кустарно изготовленный препарат из эфедрина, в состав которого входит первитин, следы непрореагтровавшего эфедрина, псевдоэфедрина, что в пересчете на сухую массу составляет 0, 15 г. Жидкость изъятая у ОСОБА_2 объемом 1, 5 мл и 2, 5 мл, содержит особо опасное психотропное вещество изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина в состав которого входит первитин, следы непрореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, что в пересчете на сухую массу соствавляет 0, 15 г., и 0, 25 г. На поверхности двух шприцов выявлены следы особо опасного психотропного вещества- кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина. Вещество массой 0, 9 г является прекурсором- псевдоэфедрина гидрохлорид. В жидкости объемом 45 мл в трех капсулах и на остальных предметах наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров на момент исследования не выявлено. Жидкость, изъятая у ОСОБА_3.11.07.2007г объемом 1, 5 мл однородна с жидкостью изъятой у ОСОБА_2 объемом 1, 5 мл при обыске 11.07.2007 г. Жидкости объемами 1, 5 мл и 1, 5 мл изъятыми у ОСОБА_3 и ОСОБА_2 11.07.2007 г. не однородны с жидкостями объемом 2, 5 мл и 1, 5 мл изъятыми у ОСОБА_2 11.07.2007 г. и изъятыми у ОСОБА_3 07.06.2007 г. Жидкость изъятая у ОСОБА_3 объемом 1, 5 мл 7.0б.2007 г. неоднородна с жидкостью представленной на экспертизу объемом 2, 5 мл изъятой 11.07.2007 г.

Предметы изъятые у ОСОБА_2 11.07.2007 г. в ходе обыска, специально предназначенными приспособленными для изготовления наркотических средств или психотропных веществ не являются, однако наличие на них следов кустарно изготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина может свидетельствовать, что данные предметы возможно могли использоваться для изготовления либо хранения указанных веществ (т.1 л.д.110-115).

Дав оценку рассмотренным доказательствам, суд обоснованно признал показания свидетелей достоверными. При этом суд правильно отметил, что доводы о том, что ОСОБА_2 не сбывал психотропные вещества, не являются убедительными, противоречат собранным доказательствам, и опровергаются данными контрольных закупок.

Как следует из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания органами следствия и судом исследованы все обстоятельства, которые могли иметь значение для дела. Нарушений в ходе досудебного следствия или в судебном заседании требований уголовно процессуального законодательства, которые бы являлись основанием для отмены приговора, проверкой материалов дела не выявлено. Доказательства, собранные по делу являются допустимыми, достаточными и достоверными.

При назначении наказания ОСОБА_2 суд, в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины учел степень тяжести совершенного преступления, данные о личности виновного, совокупность всех обстоятельств по делу.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, а именно из мотивировочной части приговора подлежит исключению квалифицирующий признак "производство", так как данный признак в обвинением осужденному не вменялся. Также подлежит исключению как обстоятельство отягчающее наказание подсудимого "повторность", и указание суда на применение ст. 71 УК Украины.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, судебная палата,

определила:

Апелляцию прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции удовлетворить частично, апелляции осужденного

ОСОБА_2 и в его интересах адвоката ОСОБА_1 оставить без удовлетворения, приговор Кировского районного суда, г. Днепропетровска от 17 декабря 2008 г. в отношении ОСОБА_2 изменить: исключить из мотивировочной части квалифицирующий признак "производство"; указание суда как на отягчающее наказание обстоятельство "повторность"; указание суда на необходимость применение ст. 71 УК Украины.

В остальной части приговор оставить без изменения.