УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №286/1641/17         Головуючий у 1-й інст. Шульга О. М.

Категорія ч.1 ст. 121 КК України Доповідач Бережна С. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року

       Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді:                 Бережної С.В.,

суддів:                         Зав`язуна С.М., Широкопояса Ю.В.,

за участю секретарів: Кошиль О.Ю., Волянської О.В.,

прокурора:                                 Лотуги Л.В.,

обвинуваченого: ОСОБА_1 ,

захисника: Кремеза О.В.,

потерпілого: ОСОБА_2 ,

представника потерпілого:         Бондарчук Г.Ф.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Коростенської місцевої прокуратури Вознюка Д.О., захисника Кремеза О.В., потерпілого ОСОБА_2  на вирок Коростенського міськрайонного суду від 27 березня 2020 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зарахувано як відбуте покарання строк тримання ОСОБА_1 під вартою з 26.03.2017 року по 19.10.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язано ОСОБА_1 , відповідно до ст.76 КК України, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .

За пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.263 КК України ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано.

Запобіжний захід припинив свою дію.

Речові докази: мобільний телефон "Нокіа" модель С2-01 - повернуто за належністю; оптичні диски вирішено зберігати в матеріалах кримінального провадження; одяг потерпілого та ніж вирішено знищити, як такі, що не представляють цінності.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 527 грн.76 коп. за проведення судово-криміналістичної експертизи.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 9133, 40 грн. заподіяної матеріальної шкоди та 25000 грн. заподіяної моральної шкоди.

Згідно вироку суду органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що в порушення п.8.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії', та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року №622 незаконно, з метою носіння холодної зброї, не маючи на це передбаченого законом дозволу, в невстановлений слідством день 2014 року, знаходячись на території Овруцького кооперативного ринку в м. Овручі по вул. Базарній, 6, придбав у невстановленої слідством особи ніж, який являється коротко-клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії- мисливським ножем загального призначення, виготовленим саморобним способом. Вказаний ніж ОСОБА_1 , зберігаючи при собі без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс до місця свого проживання, що в АДРЕСА_1 , де придбаний ніж зберігав до 25.03.2017 року.

25 березня 2017 року близько 22 години, ОСОБА_1 , знаходився поблизу кафе «Грот» в м. Овруч по вул. Т.Шевченка, 29, де між ним та ОСОБА_2 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_1 були заподіяні тілесні ушкодження. Після цього у ОСОБА_1 виник умисел на вбивство ОСОБА_2 . З цією метою ОСОБА_1 пройшов до місця свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , де, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в кімнаті будинку взяв придбаний ним вищевказаний ніж та, зберігаючи його при собі без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс до прилеглої території' кафе «Грот», що розташоване в м. Овручі по вул. Т.Шевченка, 29, де в цей час знаходився ОСОБА_2 .

Безпосередньо після цього, 25 березня 2017 року близько 22 год. 10 хв., знаходячись на прилеглій території кафе «Грот» в м. Овруч по вул. Т.Шевченка, 29, ОСОБА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`янінням, на грунті особистих неприязних відносин, з метою помсти ОСОБА_2 за вчинення останнім стосовно нього неправомірних дій, маючи умисел направлений на умисне протиправне заподіяння смерті останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх подальших дій та передбачаючи їх можливі наслідки, клинком наявного у нього вищевказаного ножа, якого він приніс для вчинення кримінального правопорушення, умисно зі значною силою прикладання наніс ОСОБА_2 6 ударів в область розташування життєво-важливих органів, а саме в грудну клітку та черевну порожнину, однак свій злочинний намір до кінця не довів із причин, що не залежали від його волі, у зв`язку із своєчасним наданням ОСОБА_2 медичної допомоги.

Таким чином ОСОБА_1 вчинив закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_2 та заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани ділянки підребер`я з пораненням брижжі, стінки тонкої кишки, капсули лівої нирки в ділянці верхнього полюсу, що ускладнилась кровотечею; дві проникаючі колото-різані рани грудної клітини зліва на рівні 4-го міжребер`я по середній пахвовій лінії, ускладнені субтотальним пневмотораксом, які відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення; колото-різану рану м`яких тканин ділянки кута лівої лопатки; дві колото-різані рани м`яких тканин задньої поверхні лівої дельтоподібної ділянки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Вказані дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, ч.2 ст.263 КК України, як такі, що виразились в закінченому замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а також, як такі, що виразились у незаконному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

За результатами проведення судового розгляду судом встановлено, що 25.03.2017 року близько 22 години ОСОБА_1 перебував поблизу торгівельного кіоску, розташованого в м.Овруч по вулиці Шевченка, 30. В цей час до нього підійшов потерпілий ОСОБА_2 з іншою особою, яка разом з ОСОБА_2 та іншими особами перебувала на святкуванні дня народження в кафе «Грот», яке розташоване по вул.Шевченка, 29 в м.Овруч. Без будь-яких вагомих причин ОСОБА_2 першим наніс удар рукою в область голови ОСОБА_1 , від якого останній впав на тротуар. Після цього разом з іншою особою нанесли декілька ударів руками та ногами в область голови та правої частини тулубу, спричинивши ОСОБА_1 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми: (синця правої навколоорбітальної ділянки, садна в ділянці внутрішнього кута правого ока, садна спинки носу в середній частині, перелом кісток носу), які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; забою м`яких тканин волосяної частини голови на рівні потиличної ділянки зліва; забою м`яких тканин грудної клітки справа на рівні 6-7 ребер по передній пахвовій лінії; садна на передній поверхні правого колінного суглобу, садна на тильній поверхні лівої ступні на рівні IV плеснової кістки, садна на тильній поверхні правої кисті на рівні V п`ясно-фалангового суглобу, садна по зовнішній поверхні основної фаланги ІІ пальця правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Через незначний проміжок часу ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 повертаючись додому, біля вищевказаного кафе зустріли компанію осіб, серед яких були ОСОБА_5 та особа, які перед цим наносили ОСОБА_3 удари. Останній вирішив підійти до зазначених осіб та запитати причину таких неправомірних дій. Коли підійшов ближче отримав від ОСОБА_2 удар від якого впав на тротуар. Впавши від нанесеного удару та вважаючи, що ОСОБА_5 буде продовжувати наносити удари, він, з метою самозахисту дістав ніж, який незадовго до цього взяв у власному домоволодінні, почав розмахувати ножем перед собою при цьому умисно наніс ОСОБА_2 удари в область грудної клітки та черевну порожнину, заподіявши тим самим тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани ділянки підребер`я з пораненням брижжі, стінки тонкої кишки, капсули лівої нирки в ділянці верхнього полюсу, що ускладнилось кровотечею, дві проникаючі колото-різані рани грудної клітини зліва на рівні 4 міжребер`я по середній пахвовій лінії, ускладнені субтотальним пневматораксом, які відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення, а також тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани м`яких тканин ділянки кута лівої лопатки, дві колото-різані рани м`яких тканин задньої поверхні лівої дельтоподібної ділянки, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Своїми умисними діями, які виразились в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент його заподіяння, ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Коростенської місцевої прокуратури Вознюк Д.О. просить вказаний вирок скасувати частково та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України визначивши йому покарання за вказаною статтею у виді 3 років позбавлення волі; визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, визначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; за правилами ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити у виді позбавлення волі строком на 7 років. У строк відбування покарання зарахувати строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; в решті вказаний вирок - залишити без змін.

Стверджує, що у вироку, як мотивування кваліфікації саме за ч. 1 ст. 121 КК України, вказано на правову позицію Верховного Суду України, висловленої в Постанові Пленуму від 07.02.2003 року № 2 (далі - Постанова). При цьому, на думку сторони обвинувачення, судом не вірно використано абз. 2 п. 2 Постанови, згідно якого якщо відмова (від доведення злочину - умисного вбивства) мала місце вже після вчинення дій, які особа вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити. При цьому треба мати на увазі, що замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Відповідно, навіть якщо погодитись з висновками суду про те, що ОСОБА_1 , маючи можливість довести свій умисел на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_2 не виявив ознак такого умислу, оскільки маючи можливість спричинити смерть, не вжив таких дій, не свідчить про відсутність у його діях прямого умислу на заподіяння смерті ОСОБА_2 саме в момент нанесення ножових поранень. Так, відповідно до досліджених судом висновків СМЄ від 21.04.2017 року № 97 та № 104 у потерпілого ОСОБА_2 виявлено ряд тілесних ушкоджень в області грудної клітини, живота та спини, які виникли не менше ніж від 6 ударів колото-ріжучим предметом (ножем). При цьому, вказані ушкодження локалізовані в області лівого боку, плечового суглобу та спини потерпілого, що явно не узгоджується з можливим механізмом нанесення таких ушкоджень при хаотичному розмахуванні ножем безпосередньо перед потерпілим.

Також, згідно дослідженого судом протоколу слідчого експерименту від 27.03.2017 року ОСОБА_3 продемонстрував механізм нанесення ним тілесних ушкоджень, які носили як хаотичний, так і явно цілеспрямований характер, у тому числі були направлені в область життєво-важливих органів потерпілого, наносились зі значною силою прикладання, мали проникаючий характери, призвели до пошкодження внутрішніх органів потерпілого.

Тобто, в момент заподіяння ударів, спрямовуючи їх в область грудної клітини зліва (місцезнаходження серця), живота, спини зліва, ОСОБА_1 не міг не усвідомлювати суспільно небезпечний характер своїх дій, не передбачати їх можливих наслідків у виді смерті та прямо не бажати їх настання, враховуючи відповідних механізм нанесення ударів, попередню віктимну поведінку потерпілого ОСОБА_2 (наявність мотиву помсти з боку ОСОБА_1 ), перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння.

Той факт, що заподіявши низку ударів ножем ОСОБА_1 свої незаконні дії припинив, переслідувати потерпілого не намагався, цілком відповідає ознакам закінченого замаху на умисне вбивство - він вже вчинив усі дії, які вбачав необхідними для доведення злочину до кінця (з прямим умислом заподів численні, небезпечні для життя ОСОБА_2 удари ножем) і настання смерті ОСОБА_2 було відвернуто лише завдяки своєчасному наданню потерпілому медичної допомоги.

Щодо висновків суду, згідно яких вилучений у домоволодінні ОСОБА_1 в АДРЕСА_3 , ніж та складений на підставі проведеного дослідження висновок експертизи від 07.04.2017 року № 1/651 є недопустимими доказами можна зазначити, що ні ОСОБА_1 , ні іншими допитаними в ході судового розгляду свідками факт наявності у останнього під час події відповідного ножа не заперечувався. Лише захисник обвинуваченого - Кремез О.В. зазначив про невідповідність, згідно опису у протоколі ОМГІ при вилученні ножа та у висновку експерта за результатами його дослідження характеристик відповідного ножа. При цьому свідок ОСОБА_6 зазначила, що бачила після події в руках ОСОБА_1 ніж, який відповідає за своїми зовнішніми ознаками такому, що бачили у ОСОБА_1 інші свідки та який в подальшому було надано для дослідження експерту. Вказаний ніж свідок ОСОБА_6 спочатку викинула, а потім самостійно знайшла та добровільно видала працівникам поліції. При цьому, ніж було вилучено з території домоволодіння ОСОБА_1 , огляд якого проводився на підставі добровільної згоди ОСОБА_6 . В подальшому вказаний ніж було в належному порядку оглянуто, вилучено, визнано речовим доказом, передано на дослідження судовому експерту.

В поданій апеляційній скарзі захисник Кремез О.В. просить вказаний вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення по обвинуваченню ОСОБА_1 з п.1 ч.2 ст.115 КК України на ст.124 КК України і призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, зменшити розмір відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому ОСОБА_2 , скасувати стягнення з ОСОБА_1 процесуальних витрат за проведення судово криміналістичної експертизи.

Стверджує, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину передбачений ст.ст.15,115 КК України, проте не вірно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.121 КК України. Зазначає, що дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ст.124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони. Вказане підтверджується характером небезпеки, що загрожувала ОСОБА_1 , який захищався, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: напад на ОСОБА_1 відбувся біля місця його проживання, його раптовість, ОСОБА_1 був не готовий до його відбиття, кількість нападників була значною, фізичний стан та здоров`я нападників явно перевищували тих, хто захищався. Тому суд мав перекваліфікувати дії ОСОБА_1 на ст.124 КК України і призначити покарання в межах санкції цієї статті.

Як зазначено у вироку ОСОБА_1 виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.263 КК України, проте за проведену криміналістичну експертизу за даним обвинуваченням судом стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 527 гривень 76 копійок. На думку захисту зазначені судові витрати повинні бути віднесені до відшкодування за рахунок держави.

При подачі позову потерпілий ОСОБА_2 заявляв позовні вимоги про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 14712,16 грн., яка складається з компенсації витрат на лікування в розмірі 5515, 60 грн., компенсації витрат за пошкоджений одяг та взуття 2100,00 грн. та компенсації за недоотриману заробітну плату в розмірі 7096,56 грн., так як йому нараховані та не виплачені листки непрацездатності. В судовому засіданні позивач зазначив, що позовні вимоги в частині матеріальної шкоди підтримує в розмірі 9133,40 грн., за мінусом проведеної ОСОБА_7 в добровільному порядку суми відшкодування витрат на лікування в розмірі 5578, 76 грн., в решті в повному обсязі. Задовольняючи позовні вимоги з відшкодування матеріальної шкоди суд не врахував обставини, які встановлені ухвалою Овруцького районного суду Житомирської області у справі №286/1695/17 від 12.12.2017 року по обвинуваченню потерпілого ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.296 КК України відносно ОСОБА_1 та ту обставину, що виплату по лікарняним листкам потерпілий ОСОБА_2 не отримав по причині перебування ним в стані алкогольного сп`яніння до якого ОСОБА_1 не має взагалі ніякого відношення. Тобто, судом не повинні були зараховані до матеріальної шкоди витрати пов`язані з відшкодуванням компенсації за недоотриману заробітну плату в розмірі 7096,56грн. та відшкодуванням вартості взуття в розмірі 700грн.. Не ставлячи під сумнів факт перенесення моральних страждань потерпілим ОСОБА_2 стягнення з ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 25000грн. з врахуванням обставин встановлених ухвалою Овруцького районного суду Житомирської області у справі №286/1695/17 від 12.12.2017 року по обвинуваченню потерпілого ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.296 КК України відносно ОСОБА_1 є занадто великою і на думку захисту розмір моральної шкоди, який підлягає стягненню з ОСОБА_1 підлягає зменшенню.

В поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_2 просить вказаний вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні за ч.2 ст.263, ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, визначивши йому покарання в вигляді позбавлення волі в межах санкцій, передбачених вказаними статтями КК України; стягнути з ОСОБА_1 на його користь 100000грн. на відшкодування моральної шкоди та 9133,40 грн. на відшкодування матеріальної шкоди. Стверджує, що докази, які досліджувалися судом прямо вказують на наявність у ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч. 1 ст.115, ч.2 ст.263 КК України, а саме його, як потерпілого, показами, показам свідків - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 та показам самого обвинуваченого ОСОБА_1 . Згідно слідчого експерименту проведеного з підозрюваним ОСОБА_1 , який досліджувався судом, окремі його удари носили цілеспрямований характер та були направлені в область важливих ділянок тіла. Із висновків СМЕ №9, №104 вбачається, що 25.03.2017 року від злочин ОСОБА_1 він, потерпілий, отримав тяжкі по критерію небезпеки для життя в момент спричинення тілесні ушкодженнями та легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. Судом достовірно встановлено, що тілесні ушкодження завдано саме ножем, який було добровільно видано обвинуваченим ОСОБА_1 працівникам поліції та який було в належному порядку оглянуто, вилучено, визнано речовим доказом та передано на дослідження судовому експерту. Своєї вини ОСОБА_1 в судовому засіданні не визнав, своєю позицією про захист намагався уникнути відповідальності. А тому активне сприяння розкриттю злочину також відсутнє в діях ОСОБА_1 , так як він не визнав своєї вини в інкримінованого йому злочину. Своєю поведінкою ОСОБА_1 ніяким чином не намагався пом`якшити спричинені страждання від несених ним тяжких них ушкоджень. За тривалий період від скоєння злочину, а це біля 3-х років, він відшкодував матеріальну шкоду в сумі біля 5578,76 грн., що ні в якій мірі не свідчить про її відшкодування та намір її відшкодовувати, а тому не може свідчити про щире каяття. Будучи фізично здоровим, тривалий час та в даний час обвинувачений не працює, та наміру відшкодувати шкоду не має. Вибачення в ОСОБА_1 не можна назвати щирим з урахуванням всіх вищенаведених обставин. Судом достовірно встановлено, що обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння. Призначаючи покарання ОСОБА_1 , суд безпідставно застосував положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання, оскільки вчинений ним злочини згідно ст.12 КК України, відносяться до тяжких злочинів. Посилання суду в вироку, що 25000 грн. буде розумним для відшкодування заподіяного виду шкоди є передчасним та безпідставним, так як судом не дана належна та об`єктивна оцінка наданим мною доказам на підтвердження заявлених вимог її відшкодування моральної шкоди. Додатково потерпіли стверджує, що від отриманих травм зазнав сильного фізичного болю, суттєво пошкоджено здоров`я, тривалий час був непрацездатним та був без засобів до існування, так як не отримував зарплату по місцю роботи, яка була єдиним джерелом доходу. Від умисних злочинних дій відповідача під загрозу було поставлено життя. Сім`я матеріально понесла та несла суттєві витрати на лікування та харчування, яке було дієтичним та спеціальним, в зв`язку з пошкодженням життєво важливих органів та втратою великої кількості крові.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часкового задорволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника , виходячи з наспуних обставин.

       Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

       Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

       Відповідно до положень ч.3 ст. ст. 373 КПК України обвинувачльний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови довдення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Проаналізувавши вирок суду першої інстанції з огляду на доводи та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції в цілому дотримався вимог зазначених норм, але, разом з тим, доводи прокурора Вознюка Д.О. та потерпілого ОСОБА_2 знайшли своє часткове підтвердження в ході апеляційного перегляду провадження, а доводи захисника Кремеза О.В. спростовуються дослідженими під час апеляційного провадження, вирок суду в частині встановлення обставин вчинення злочину за ч.1 ст. 121 КК У містить деякі суперечності, які можуть бути усунуті апеляційним судом шляхом виключення з мотивувальної частини вироку вказівку суду на відповідні обставини, які не знайшли свого підтвердження в ході судового розгнляду провадження, а також судом невірно, на думку апеляційного суду, визначено розмір відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого, та підлягає збільшенню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зі змісту оскарженого вироку та досліджених судом доказів, вирок щодо ОСОБА_1 в переважній більшості є законним та обгрунтованим, висновки суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 на ч.1 ст.121 КК Україна, а також виправдання за ч.2 ст.263 КК України, а також в частині призначення обвинуваченому покарання відповідають встановленим обставинам провадження, грунтуються на повному, всебічному та об`єктивному дослідженні доказів, оцінених судом у відповідності до положень ст.ст. 87-89, 94 КПК України, та здійснені судом без допущенння порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, з правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.

Так, судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст.ст. 84-87, 94 КПК України було заслухано пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 , потерпілого ОСОБА_2 та досліджено наступні докази, надані сторонами кримінального провадження.

Так, судом першої інстанції окрім показів обвинуваченого та потерпілого було досліджено покази свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 . Також судом першої інстанції досліджено письмові докази: протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, якими зафіксовано впізнання ОСОБА_3 , як особи, яка завдала удари ножем ОСОБА_2 ; протокол огляду предмету, а саме мобільного телефону марки «Нокіа», з фототаблицею до нього; протокол огляду місця від 28.03.2017 року, висновки судово-медичного експерта №97 та №104 від 21.04.2017 року, висновок експерта №98 від 31.03.2017 року, висновок експерта №105 від 21.04.2017 року, протокол огляду від 28.03.2017 року, протокол огляду  місця події від 25.03.2017 року, протокол огляду від 25.03.2017 року,  протокол огляду від 26.03.2017 року, протокол огляду від 26.03.2017 року, висновок експерта №1/651 від 07.04.2017 року, висновок експерта №62/ц від 31.03.2017 року, протокол проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 року, висновок судово-психіатричного експерта №119-2017 року.

З отриманих безпосередньо під час розгляду кримінального провадження пояснень як обвинуваченого і потерпілого, так і свідків, а також досліджених інших доказів судом першої інстанції вірно встановлено обставини конфлікту, який відбувся 25.03.2017 року близько 22 години поблизу кафе «Грот», яке розташоване по вул.Шевченка, 29 в м.Овруч, під час якого ОСОБА_1 за домогою ножа завдано тілесних ушкоджень ОСОБА_2 . При цьому, переквалівіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_1 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 на ч.1 ст.121 КК України суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність в останнього умислу саме на заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент його заподіяння.

З вказаним висновоком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Разом з тим, встановлюючи нові, ніж в обвинувальному акті, обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 злочину, та перекваліфіковуючи їх з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 на ч.1 ст.121 КК України, а також фактично не погоджуючись в повному обсязі і з версією сторони захисту про заподіяння обвинуваченим потерпілому тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони, суд першої інстанції в описовій частині вироку припустився супуречності та помилково зазначив, що ОСОБА_1 дістав ніж «з метою самозахисту», оскільки диспозиція ч.1 ст.121 КК україни прямо передбачає кримінальне правопорушення як «умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння». При цьому, аналізуючи всі обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 діяння та оцінюючи докази суд першої інстанції приходить до висновку про умисне спричинення обвинуваченим тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_2 , у зв`язку із чим, вирок суду у цій частині підлягає зміні, шляхом виключення формулуювання «з метою захисту» зі змісту оскаржуваного вироку. При цьому таке виключення не тягне за собою будь-яких більш істотних змін, в тому числі і в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а також жодним чином не свідчить про доведеність апеляційних доводів проркуора та потерпілого щодо наявності та доведеності умислу обвинуваченого саме на вбивство потерпілого ОСОБА_2 .

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора Вознюка Д.О., а саме що суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 на ч.1 ст.121 КК України, дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_1 не мав умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_2 , враховуючи пояснення обвинуваченого, потерпілого та свідків щодо обставин події злочину, досліджені судом висновки СМЄ від 21.04.2017 року № 97 та № 104, а також протокол слідчого експерименту від 27.03.2017 року, то такі доводи сторони обвинувачення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, оскільки спростовуються дослідженими в сукупності судом першої інстанції доказами.

При цьому, з показів допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_10 слідує, що «вона вибігла з приміщення піцерії і побачила ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , між ними відбувалась бійка. Поряд відбувалась бійка між знайомим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Помітила у руці ОСОБА_15 ніж. Потім побачила, як ОСОБА_17 пішов в сторону …, а ОСОБА_15 залишився на місці і щось шукав. Вона пішла шукати ОСОБА_18 однак не знайшла. Потім ОСОБА_18 сам зателефонував і повідомив про своє місце перебування. Коли вона прийшла до вказаного ним місця то побачила кров побачила у нього кров, тому відразу викликала «швидку», яка забрала Сашка до лікарні». Згідно показів свідка ОСОБА_9 «був запрошений на день народження, яке святкували потерпілий з дружиною в кафе «Грот». Коли обвинувачений намагався вдарити його у нього випав чохол. … він схопив чолох і забіг з ним у приміщення кафе ... Коли вийшов на вулицю, то побачив, як ОСОБА_15 махає ножем, а потерпілого вже не було. Вказав, що між хлопцями та обвинуваченим мали місце три інциденти, які відбулись з незначним інтервалом. Ніж у обвинуваченого з`явився під час останнього конфлікту».

З пояснень самого потерпілого ОСОБА_2 щодо обставин отримання тілесних ушкоджень, наданих в суді першої інстанції, які останній підтвердив і під час апеляційного провадження, слідує, що «25.03.2017 року зібрались на святкування дня народження його дівчини в кафе «Грот» в м.Овруч. До кафе прийшли трохи раніше, а у 18 годині почали підходити друзі. Через деякий час вийшли на вулицю палити (він, ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ) знову вийшли на вулицю і побачили, що в їх напрямку йшов обвинувачений, який дістав палицю, якою намагався вдарити ОСОБА_21 . Він втрутився у ситуацію між ними, і вже між ним та ОСОБА_15 почалась сварка. Потім він відчув різкий біль, стало важко дихати, тому відійшов в сторону. Потім до нього підійшла його дівчина з товаришем, які викликали «швидку». Вказав, що ножа у руці ОСОБА_22 не бачив, останній голосно кричав, що всіх повбиває. Вважає, що після того, як він отримав удар ножем та відійшов в сторону обвинувачений мав можливість його наздогнати».

Як встановлено у висновках судово-медичного експерта №97 та №104 від 21.04.2017 року, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, «у ОСОБА_2 було встановлено наявність тілесних ушкоджень, за ступенем тяжкості тілесні ушкодження у вигляді проникаючих ран черевної та грудної порожнин відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення; тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран м`яких тканин лопаткової та дельтоподібної ділянок відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я. В момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілий та особа, яка заподіяла ушкодження були розташовані вертикально, обличчям один до одного, при умові, що особа, яка заподіяла ушкодження тримала ніж в правій руці». При цьому, експерт зазначає, що цілком можливе утворення встановлених тілесних ушкоджень при обставинах відтворених під час слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_3 , де останній показав, як саме він тримаючи ножа в правій руці наносив удари в лівій бік тулуба та спини потерпілого.

Аналізуючи таки показі, як потерпілого, так і свідків в сукупності з висновками судово-медичного експерта, апеляційний суд погоджується з логікою суду першої інстанції та його висновком про те, що обвинувачений ОСОБА_1 , якби і мав намір на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_2 , не був позбавлений можливості довести цей умисел до бажаного завершення, однак дій щодо переслідування потерпілого з метою нанесення додаткових тілесних ушкоджень за допомогою ножа з метою вбивства не здійснював, залишаючись при цьому на місці події та шукаючи чохол до ножа, а завдані ним та виявлені у потерпілого тілесні ушкодження відносяться як до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення, так і до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я, що не може в категоричній формі свідчити саме про ціленаправлений умисел на вбивство потерпілого. Судом першої інстанції вищепереліченим обставинам надано об`єктивну та належну оцінку, в тому числі і враховуючи попередню протиправну поведінку потерпілого відносно обвинуваченого у вигляді спричинення йому тілесних ушкоджень, що підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили.

Так судом,   вирішуючи питання про наявність у обвинуваченого прямого умислу на вбивство, виходив із сукупності всіх встановлених судом обставин вчиненого діяння, зокрема, враховував спосіб, знаряддя злочину, кількість , характер і локалізацію поранень і інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події .

       При розгляді кримінального провадження встановлено, що удари носили хаотичний, нецілеспрямований характер. Обвинувачений в разі наявності у нього умислу на вбивство, мав реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, але після нанесення тілесних ушкоджень, вважаючи, що наслідки нанесених тілесних ушкоджень потерпілому не можуть бути загрозою для його життя, припинив свої дії, не перешкоджав потерпілому залишити місце події ( той перейшов на іншу сторону вулиці та пішов в своєму напрямку), не переслідував його, ще певний час залишався на місці події (шукав чохол від ножа та телефон).

       Також судо враховано очевидну віктимну поведінку потерпілого, який фактично безпричинно спровокував конфлікт, наслідком якого стало заподіяння обвинуваченому тілесних ушкоджень і безпосередньо під час події дії обвинуваченого були такими, що послідували у відповідь на дії потерпілого (той перший наніс удар, збив з ніг).

       При цьому відносно потерпілого ОСОБА_2 кримінальне провадження за ст.296 ч.2 КК України, в якому ОСОБА_1 визнано потерпілим, було закрито у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності з передачею на поруки педагогічному колективу .

        Крім того суд обгрунтовано послався на правовоу позиціюї Верховного Суду України, висловленої в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року №2, відповідно до якої для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Умисел має дві характерні ознаки – інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення. Прямий умисел – це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

       Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного.

       Отже, перевірівши доводи сторони обвинувачення суд дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, а не за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство), оскільки всі представлені суду докази не дають можливості зробити абсолютний та беззаперечний висновок про те, що наносячи ОСОБА_2 удари , в тому числі і в життєво важливі органи застосовуючи ніж обвинувачений мав прямий умисел саме на позбавлення його життя та бажав настання такого наслідку. Отже, доказів на підтвердження того, що обвинувачений діяв з прямим умислом спрямованим саме на вбивство, суб`єктивна сторона якого передбачає лише прямий умисел на позбавлення іншої особи життя, та виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме умисного протиправного заподіяння смерті потерпілому, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, не подано. У даній ситуації для обвинуваченого не існувало об`єктивних перешкод для доведення умислу на позбавлення життя ОСОБА_2 , якщо б такий в нього виник.

       Із зазначеними висновками суду цілком погоджується колегія суддів, зауважуючи на тому, що усі доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілого та захисника щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 тотожні доводам, які ними висловлювалися в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та які в повному обсязі були предметом розгляду суду і яким судом було надано відповідну повну та обгрунтовану оцінку.

Посилання прокурора та потерпілого на те, що про умисел саме на вбивство свідчить знаряддя цього злочину, характер нанесення обвинуваченим ударів та їх локалізація, також на думку апеляційного суду не спростовують висновків суду першої інстанції щодо спрямованості умислу обвинуваченого та кваліфікації його дій з огляду на сукупність наведених вище обставин вичнення даного злочину, а також обставин що передували йому та мали місце після його вчинення.

При цьому твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що поведінка обвинуваченого навпаки свідчить про наявність в нього умислу на закінчений замах на умисне вбивство потерпілого, не можуть бути обгрунтованими, оскільки суперечать самому визначенню поняття закінченого кримінального правопорушення та закінченого замаху на таке правопорушення, так як відповідно до положень ст.ст. 13, 15, 24 КК україни не можна мати умисел на вчинення закінченого замаху на кримінальне правопорушення, можно лише мати умисел на вчиння кримінального правпорушення та не довести його до кінця з тих чи інших причин.

З цих же підстав же підстав необгрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника Кремеза О.В. про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_1 судом першої інстанції невірно перекваліфіковано на ч.1 ст.121 КК України, тоді як необхідно було їх кваліфікувати за ст.124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони. Крім того, з пояснень допитаних судом першої інстанції свідків, зокрема ОСОБА_9 , ОСОБА_23 , ОСОБА_4 , а також з інших досліджених судом доказів, яким судом першої інстанції надав відповідну оцінку, вбачається, що мала місце обопільна бійка, що також спростовує доводи захисника, що обвинувачений при повторній бійці однозначно захищався від небезпеки, яка перевищувала його можливості захиститися, перебував в умовах необхідної оборони, та саме з цих підстав вимушений був наносити тілесні ушкодження потерпілому за допомогою ножа.

Таким чином, погоджуючись в цілому з встановленими судом обставинами вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення та його кваліфікацією, та враховуючи необхідність усунення наведеного вище в даній ухвалі протиріччя у вироку суду, колегія суддів вважає за необхідне, частково задовольняючи таким чином апеляційній скарги прокурора та потерпілого, змінити вирок суду щодо встановлених обставин вчинення злочину, виключивши з його мотивувальної частини помилкову вказівку суду про те, що ОСОБА_1 дістав ніж «з метою самозахисту», погоджуючись з усіма іншими обставинами, встановленими судом та його висноками щодо даного епізоду обвинувачення ОСОБА_1 .

Тобто судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 вчинено кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 121 КК уераїни за наступних обставин.

25.03.2017 року близько 22 години ОСОБА_1 перебував поблизу торгівельного кіоску, розташованого в м.Овруч по вулиці Шевченка, 30. В цей час до нього підійшов потерпілий ОСОБА_2 з іншою особою, яка разом з ОСОБА_2 та іншими особами перебувала на святкуванні дня народження в кафе «Грот», яке розташоване по вул.Шевченка, 29 в м.Овруч. Без будь-яких вагомих причин ОСОБА_2 першим наніс удар рукою в область голови ОСОБА_1 , від якого останній впав на тротуар. Після цього разом з іншою особою нанесли декілька ударів руками та ногами в область голови та правої частини тулубу, спричинивши ОСОБА_1 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-лицевої травми: (синця правої навколоорбітальної ділянки, садна в ділянці внутрішнього кута правого ока, садна спинки носу в середній частині, перелом кісток носу), які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; забою м`яких тканин волосяної частини голови на рівні потиличної ділянки зліва; забою м`яких тканин грудної клітки справа на рівні 6-7 ребер по передній пахвовій лінії; садна на передній поверхні правого колінного суглобу, садна на тильній поверхні лівої ступні на рівні IV плеснової кістки, садна на тильній поверхні правої кисті на рівні V п`ясно-фалангового суглобу, садна по зовнішній поверхні основної фаланги ІІ пальця правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Через незначний проміжок часу ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 повертаючись додому, біля вищевказаного кафе зустріли компанію осіб, серед яких були ОСОБА_5 та особа, які перед цим наносили ОСОБА_3 удари. Останній вирішив підійти до зазначених осіб та запитати причину таких неправомірних дій. Коли підійшов ближче отримав від ОСОБА_2 удар від якого впав на тротуар. Впавши від нанесеного удару та вважаючи, що ОСОБА_2 буде продовжувати наносити удари, він дістав ніж, який незадовго до цього взяв у власному домоволодінні, почав розмахувати ножем перед собою при цьому умисно наніс ОСОБА_2 удари в область грудної клітки та черевну порожнину, заподіявши тим самим тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани ділянки підребер`я з пораненням брижжі, стінки тонкої кишки, капсули лівої нирки в ділянці верхнього полюсу, що ускладнилось кровотечею, дві проникаючі колото-різані рани грудної клітини зліва на рівні 4 міжребер`я по середній пахвовій лінії, ускладнені субтотальним пневматораксом, які відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення, а також тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани м`яких тканин ділянки кута лівої лопатки, дві колото-різані рани м`яких тканин задньої поверхні лівої дельтоподібної ділянки, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Своїми умисними діями, які виразились в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент його заподіяння, ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_2 стосовно виправдання обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України, то вони також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду, з огляду на таке.

       Так щодо вказаного епізоду обвинувачення судом було допитано обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , та досліджено письмові докази,       а саме:

 - протокол огляду від 25.03.2017 року яким зафіксовано виявлення та вилучення у власному домогосподарстві ОСОБА_6 ножа з дерев`яним руків`ям довжиною 13 см, з лезом довжиною 19 см, ширина якого складає 4 см, з виявленими на ньому залишками речовини бурого кольору схожими на кров, який був вилучений, з фототаблицею до нього;

               - протокол огляду від 26.03.2017 року яким зафіксовано огляд в приміщенні Овруцької лікарні одягу потеріплого з наявними на ньому пошкодженні у виді порізів та ручовини бурого кольору, з фототаблицею до нього;

              - протокол огляду від 26.03.2017 року яким зафіксовано, що на одязі ОСОБА_1 ушкоджень, слідів біологічного походження та слідів бурого кольору не виявлено ;

              - висновок експерта №1/651 від 07.04.2017 року згідно якого ніж, вилучений під час проведення ОМП від 25.03.2017 року в домогосподарстві за місцем проживання ОСОБА_24 , є холодною зброєю, а саме коротко-клинковою холодною зброєю колюче-ріжучої дії- мисливським ножем загального призначення, виготовлений саморобним способом;

               -висновок експерта №62/ц від 31.03.2017 року згідно якого не виключається належність слідів крові на ножі від потерпілого ОСОБА_2 ;

               -протокол проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 року, яким зафіксовано, що дана слідча дія проводилась з застосуванням відеозапису, за участю підозрюваного ОСОБА_1 , який вказав на місце події та розповів про обставини вчинення інкримінованих злочинів;

При цьому судом  зазначено, що  з вказаних матеріалів провадження  слідує, що 25.03.2017 року слідчий провів огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого було виявлено та вилучено ніж.

Разом з тим в порушення вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України після здійсненого огляду домоволодіння за вищевказаною адресою орган досудового розслідування не звернувся з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Відповідна ухвала слідчого судді відсутня в матеріалах провадження.

               Таким чином судом було зроблено висновок про недопустимість зазначеного доказу в розумінні ст.87 КПК України, так, як він здобутий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, і з огляду на доктрину «плодів отруйного дерева» визнаний також недопустимим отриманий висновок експертизи даного ножа №1/651 від 07.04.2017 року, і як наслідок, враховуючи недопустимість ряду доказів, якими не можна обгрунтовувати винність ОСОБА_1 , а також враховуючи положення ст.ст. 17, 22, 92, 93 КПК України, ст. 62 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод - зроблено відповідно висновок про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 і про вичерпання можливості їх отримання та про необхідність виправдання його у вчиненні даного злочину згідно положень ст.ст. п.3 ч.1 ст. 284, п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

       З вказаними висновками колегія судді вважає за необхідне також погодитися, оскільки вони здійснені на підставі повно та об`єктивно встановлених обставин, правильного застосування закону про кримінальну відповідальність та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, та базуються на засадах презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, свободи від самовикриття, права не свідчити проти себе, обов"язку сторони обвинувачення довести обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Апеляційні доводи прокурора що допустимості зазначених вище доказів та доведеності вини ОСОБА_1 вказаними доказами свого підтвердження в ході апеляційного розгляду провадження не знайшли, колегія суддів цілком погоджується з оцінкою зазначених доказів судом першої інстанції, як з такою, що відповідає положенням КПК України.

При цьому за умови недопустимості наведених вище доказів, які є основними джерелами даних щодо епізоду злочину за ч.2 ст. 263 КК України, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ні ОСОБА_1 , ні іншими допитаними в ході судового розгляду свідками факт наявності у останнього під час події відповідного ножа не заперечувався, що свідок ОСОБА_6 зазначила, що бачила після події в руках ОСОБА_1 ніж, який відповідає за своїми зовнішніми ознаками такому, що бачили у ОСОБА_1 інші свідки та який в подальшому було надано для дослідження експерту, а також те, що вказаний ніж свідок ОСОБА_6 спочатку викинула, а потім самостійно знайшла та добровільно видала працівникам поліції, при цьому ніж було вилучено з території домоволодіння ОСОБА_1 , огляд якого проводився на підставі добровільної згоди ОСОБА_6 , а в подальшому - було в належному порядку оглянуто, вилучено, визнано речовим доказом, передано на дослідження судовому експерту, - не може поза розумним сумнівом доводити вину ОСОБА_1 у вчиненні даного правопорушення.

Стосовно апеляційних доводів потерпілого ОСОБА_2 щодо безпідставності виправдання ОСОБА_1 у вичненні даного залочину за ч.2 ст 263 КК України, колегія судді вважає за необхідне звернути увагу, що ОСОБА_2 не є потерпілим в кримінальному провадженні в цій частині та не має повноважень висловлювати свою думку щодо

Що ж стосується апеляційних доводів потерпілого з приводу м`якості призначеного обвинуваченому покарання, необгрунтованості застосування при цьому до нього положень ст.75 КК України та необхідності призначення покарання у виді позбавлення волі в межах сакцій ч.2 ст. 263, ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, то слід зазначити, що з огляду на перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч.1 ст. 121 КК України та виправдання його за ч.2 ст. 263 КК України, а також з урахуванням інших обставин, передбачених ст. 65 КК україни, судом першої інстанції цілком обгрунтовано призначено ОСОБА_15 покарання у виді позюавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, і доводи потерпілого з цього питання зазначені висновки беззаперечно не спростовують.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_1 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, призначене судом із правильним застосування Закону про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 50,65-67, 75 КК України із врахуванням усіх обставин, встановлених в ході судового розгляду кримінального провадження, які впливають на вид та міру покарання, а також на умови його відбування, характеристики особи обвинуваченого, його поведінки під час досудового розслідування кримінального провадження.

Так, судом першої інстанції враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме часткове відшкодування шкоди, щире каяття та сприяння в розкритті злочину, враховуючи, що останній раніше не судимий, співпрацював зі слідством, давав показання, просив вибачення у потерпілого за свої дії. Також враховано обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкгольного сп`яніння. Не залишилось поза увагою суду, що вчинений злочин, згідно ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, а також кількість завданих обвинуваченим ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_2 . Судом взято до уваги і те, що обвинувачений по місцю проживання характеризується позитивно, на спеціалізованих обліках не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Апеляційний суд при цьому звертає увагу на те, що істотною обставиною, яка вплинула на визначення виду та міри покарання обвинуваченому, та на висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, стала попередня неправомірна поведінка потерпілого, яка виразилася у безпідставних хуліганських діях щодо обвинуваченого та спричиненні йому тілесних ушкоджень, що встановлено рішенням суду. Саме ця обставина в сукупності з іншими, наведеними вище , на дмуку апеляційного суду істотно знижує ступінь суспільної небезпечності протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_1 та може свідчити про можливість його виправлення без відбування призначеного у виді позбавлення волі покарання, з випробуванням, що в свою чергу, що відповідатиме засадам призначення покарання, передбаченим ст.50 КК України.

З огляду на наведені обставини безпідставними такоє є і вимог захисника про призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

При цьому посилання потерпілого на невизнання обвинуваченим своєї вини у пред`явленому обвинуваченні саме за обставин, зазначених в обвинувальному акті, не може однозначно свідчити про нещирість обвинуваченого, про відсутність каяття та намагання уникнути відповідальності, оскільки обвинуваченим викладена своя версія подій, з якою в достатній мірі погодився і суд при розгляду кримінального провадження, і така позиція не може бути підставою для обов`язкового призначення суворого покрання без застосування відповідних, передбачених заокном, можливостей процесуального заохочення особи, в тому числі і звільнення від його відбування з випробуванням. Тяжкість наслідків неправомірних дій обвинуваченого у вигляді тілесних ушкоджень потерпілого, погіршення стану його здоров`я, тримвалість відновлення потерпілим свого попереднього способу життя та повнолення інших прав безумовно заслуговують на увагу суду, однак також не можуть бути беззаперечними підставами для зміни вироку суду в частині покарання обвинуваченому.

Разом з тим наведені вище обставини є на думку колегія суддів підставою для зміни вироку суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_2 та збільшення суми відшкодування моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого.

Так суд першої інстанції, вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 , з посиланням на положенн ст.ст. 128 КПК україни, 23, 1166, 1168 ЦК України, прийшов до висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог та стягнення на користь потерпілого з обвинуваченого в рахунок відшкодування матеріальнної шкоди з врахуванням попереднього часткового відшкодування 9133, 40 грн., та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 25 000 грн..

При цьому, враховуючи доводи потерпілого, викладені в позовній заяві та в апеляційній скарзі, а також обставини, наведені вище, які безуморвно впливають на вирішення питання відшкодування шкоди, завданої злочином, апеляційний суд вважає за необхідне із врахуванням також матеріального становища обвинуваченого, його працездатності, тяжкості завданих потерплому тілесних ушкоджень, тривалості і затратності усіх заходів, які потерпілий вимушений був затосовувати для відновлення свого стану здоро`я та звичного способу життя, враховуючи глибину його моральних переживань у зв`язку з подіями та їх наслідками, зазначеними в даній ухвалі, та враховуючи оцінку компенсації таких страждань та переживань потерпілим, колегія суддів вважаєа за необхідне змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову та збільшити розмір відшкодування моральної шкоди, яка повинна бути стягнута з обвинуваченого на користь потерпілого до 50 000 грн. Саме вказана сума на думку апеляційного суду є достатньою та відповідною компенсацією всіх негативних наслідків неправомірних дій щодо для потерпілого ОСОБА_2 .

Таким чином з огляду на наведене, вирок суду підлягає зміні з врахуванням зазначених вище обставин, в решті він є законним та обгрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника Кремеза О.В. залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора Коростенської місцевої прокуратури Вознюка Д.О. та потерпілого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду від 27 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на те, що обвинувачений ОСОБА_1 дістав ніж « з метою захисту».

Збільшити суму відшкодування моральної шкоди, стягнутої з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_2 до 50 000 грн..

В решті вирок суду залишити без змін.

       Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: