Провадження № 11-кп/4820/71/20 Головуючий в 1-й інстанції Огороднік І.В.

Справа № 688/3641/17  Доповідач Вітюк І.В.

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

       24 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого-судді                Вітюк І.В.,

суддів                                Кулеші Л.М., Федорової Н.О.,

з участю секретаря с/з                Філіпчук О.В.,

прокурора                                Бондар Н.Д.,

захисника                                Смірнової І.С.,

обвинуваченого                         ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240270001357 від 1 жовтня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника Гриба Ю.П. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 липня 2018 року

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заморочення Шепетівського району Хмельницької області, проживає та зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, не працює, одруженого, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_1 залишено попередній – тримання під вартою.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з дня затримання, а саме з 12 жовтня 2017 року.

Речові докази: особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 26,75 г, 44,675 г, 34,83 г, 88,56 г, 148,58 г, які передано на зберігання в камеру зберігання речових доказів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області постановлено знищити.

Грошові кошти: номіналом 500 грн., серія та номер - ФГ9316639, МБ1455370, ВГ5331507, УД9823303, СЖ7357415, ВИ 2123597, ЛБ4080022, МА7939788, ЛВ4219251, номіналом 200 грн., серія та номер, УЕ7243068, КЕ4040673, ВБ8747016, УХ2663823, Х39935790, КЛ3992522, ЕЧ0737212, номіналом 100 грн., серія та номер МА3145531, КД0412196 в загальній сумі 6100 грн., які вилучено з будинку ОСОБА_1 та передано на зберігання до Хмельницької філії ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого в м. Шепетівці по вул. Судилківській, 1, постановлено звернути на користь держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2017 року постановлено скасувати.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 3711 грн. судових витрат за проведення судових експертиз.

За вироком суду, в кінці серпня місяця 2017 року ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись неподалік домоволодіння по АДРЕСА_1 , поблизу чагарника, знайшов сім рослин дикоростучої коноплі. У подальшому, в період з 20 по 25 серпня 2017 року, не маючи відповідного дозволу, всупереч ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009 року, якою затверджено Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, ОСОБА_1 зірвав зазначені рослини коноплі та переніс їх до свого домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , де із стебел рослин коноплі відокремив листя та таким чином шляхом присвоєння знайденого, придбав листя рослини коноплі. В подальшому ОСОБА_1 придбане листя рослин коноплі заніс всередину свого будинку та, вистеливши газету на печі, розмістив їх там сушитися. Після чого, переконавшись, що листя коноплі висушилося, подрібнив його, у такий спосіб виготовивши готовий для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, який зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту, помістивши його до поліетиленових пакетів, які заховав за диван в кімнаті залу.

9 жовтня 2017 року близько 20:20 години ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись по АДРЕСА_1 , зустрівся із легендованою особою на ім`я ОСОБА_3 з метою збуту останньому особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу. Зустрівшись у вказаному місці, легендована особа ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 600 грн. за наркотичний засіб. Після цього ОСОБА_1 передав легендованій особі ОСОБА_3 поліетиленовий пакет з наркотичним засобом, у такий спосіб збувши вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс.

Таким чином ОСОБА_1 , керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливого небезпечного наркотичного засобу, умисно, незаконно, всупереч ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, якою затверджено Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, збув легендованій особі на ім`я ОСОБА_3 поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 26,75 г.

10 жовтня 2017 року близько 12:00 години ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він в кінці серпня 2017 року у вищевказаний спосіб придбав та у період з 20 по 25 серпня 2017 року у вищевказаний спосіб виготовив, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, приїхав власним мопедом на автобусну зупинку с. Заморочення Шепетівського району Хмельницької області, де за попередньою домовленістю зустрівся із легендованою особою на ім`я ОСОБА_4 з метою збуту останньому особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу. Зустрівшись у вказаному місці, легендована особа ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 1200 грн. за особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс. Після цього ОСОБА_1 передав легендованій особі ОСОБА_4 два поліетиленових пакети із особливо небезпечним наркотичним засобом, у такий спосіб збувши вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс.

Таким чином ОСОБА_1 , керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливого небезпечного наркотичного засобу, умисно, повторно, незаконно, всупереч ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, якою затверджено Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, збув легендованій особі на ім`я ОСОБА_4 два поліетиленових пакети із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 22,87 г та 21,805 г, загальною масою 44,675 г.

11 листопада 2017 року близько 15:50 години ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він в кінці серпня 2017 року у вищевказаний спосіб придбав та у період з 20 по 25 серпня 2017 року у вищевказаний спосіб виготовив, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись неподалік будинку №36 по вулиці Космонавтів в селі Заморочення Шепетівського району Хмельницької області, де за попередньою домовленістю зустрівся із легендованою особою на ім`я ОСОБА_5 з метою збуту останньому особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу. Зустрівшись у вказаному місці, легендована особа ОСОБА_5 передав ОСОБА_1 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 1200 грн. за особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс. Після цього ОСОБА_1 передав легендованій особі ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб, у такий спосіб збувши вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс.

Таким чином ОСОБА_1 , керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливого небезпечного наркотичного засобу, умисно, повторно, незаконно, всупереч ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, якою затверджено Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, збув легендованій особі на ім`я ОСОБА_5 два поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 16,02 г та 18,81 г, загальною масою 34,83 г.

12 жовтня 2017 року близько 16:45 години ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він в кінці серпня 2017 року у вищевказаний спосіб придбав та у період з 20 по 25 серпня 2017 року у вищевказаний спосіб виготовив, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_1 , де за попередньою домовленістю зустрівся із легендованою особою на ім`я ОСОБА_6 з метою збуту останньому особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу. Зустрівшись у вказаному місці, легендована особа ОСОБА_6 передав ОСОБА_1 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 4200 грн. за особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс. Після цього ОСОБА_1 передав легендованій особі ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб, у такий спосіб збувши вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс.

Таким чином ОСОБА_1 , керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливого небезпечного наркотичного засобу, умисно, повторно, незаконно, всупереч ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, якою затверджено Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, збув легендованій особі на ім`я ОСОБА_6 вісім поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 15,21 г, 9 г, 15,12 г, 12,15 г, 10,44 г, 14,13 г, 10,17 г та 2,34 г, загальною масою 88,56 г.

ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, умисно, повторно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, не маючи відповідного дозволу, всупереч ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, якою затверджено Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс.

Під час проведення 12 жовтня 2017 року санкціонованого обшуку в період з 17:45 години по 18:50 години, згідно ухвали Шепетівського міськрайонного суду від 12 жовтня 2017 року, за місцем проживання ОСОБА_1 в будинку АДРЕСА_1 , працівниками поліції в кімнаті залу на полиці в серванті виявлено та вилучено дві коробки з-під сірників з рослинною речовиною темно-зеленого кольору в подрібненому стані, окрім цього зверху на вказаному серванті виявлено паперовий згорток із речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору в подрібненому стані, також в цій же кімнаті залу за диваном виявлено поліетиленовий пакет, в якому знаходилися три прозорі поліетиленові пакети із речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору у подрібненому стані.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів надана у трьох сейф-пакетах на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 12,32 г, 23,4 г, 28,35 г, 81,54 г, 1,8 г та 1,17 г, загальною масою 148,58 г, який ОСОБА_1 незаконно придбав, виготовив, зберігав з метою збуту та збував.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 – адвокат Гриб Ю.П. просить змінити вирок стосовно ОСОБА_1 - перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України, пом`якшити йому покарання із застосуванням ч.ч.1, 2 ст.69 КК України та на підставі ч.1 ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Вказує, що в обвинувальному акті та у вироку суду не зазначено правову підставу визначення особливо небезпечного наркотичного засобу з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. Слідчий в обвинувальному акті, а суд у вироку не зазначив кримінально-правової оцінки окремо кожного злочину (кваліфікації згідно норм КК України по 4 епізодах оперативних закупок), а узагальнюючи усі епізоди зазначили остаточну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України з кваліфікуючою ознакою – повторність збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. Вказані обставини не зазначалися слідчим у повідомленні про підозру ОСОБА_1 , що порушувало його право на захист на досудовому слідстві. Обвинувальний акт та вирок суду є неконкретними, а обвинувальний акт складений з порушенням вимог ч.5 ст.291 КПК України. Суд мав застосувати ч.3 ст.337 КПК України. При ухваленні вироку суд не взяв до уваги пом`якшуючі вину ОСОБА_1 обставини, а саме вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин – на час вчинення злочину обвинувачений не працював, пенсії не отримував, його внук ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є інвалідом дитинства, важко хворіє та на його лікування потрібні значні кошти; до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 притягується вперше; збут наркотичних засобів вчинив внаслідок провокацій з боку легендованої особи під керівництвом слідчого та оперативного підрозділу поліції, якого він би не вчинив якби цьому не сприяли правоохоронні органи. Усі докази стосовно збуту наркотичних засобів ОСОБА_1 органом досудового слідства зібрані з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, ст.62 Конституції України, Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012р., № 114/1042/516/1199/936/1687/5. Тому такі докази є неналежними та недопустимими. В порушення ч.6 ст.246 КПК України оперативні закупки здійснювалися без окремого доручення слідчого оперативним підрозділам ВП Шепетівського ГУНП в Хмельницькій області. Окремі доручення слідчого оперативним підрозділам були надані прокурором у судовому засіданні. Такі процесуальні документи не відкривалися обвинуваченому та його захиснику. Обинувачений ОСОБА_1 не заперечував своїх дій по збуту наркотичних засобів одній особі внаслідок провокацій з її боку під керуванням органу поліції. Вказану обставину підтвердив допитаний в суді легенлована особа свідок ОСОБА_3 . За таких обставин дії ОСОБА_1 мають бути перекваліфіковані з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_1 у поданій ним апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині призначення йому покарання, застосувати положення ч. ч. 1,2 ст.69, ч.1 ст.75 КК та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин. Закупівля наркотичної рослини коноплі у обвинуваченого була здійснена чотири рази однією і тією ж особою, яка була направлена працівниками поліції та провокувала ОСОБА_1 на скоєння злочину, користуючись тим, що в останнього хворий внук та йому потрібні кошти на лікування. Легендована особа ОСОБА_3 підтвердив, що він сам закупляв в обвинувченого рослини коноплі всі чотири рази.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційних скарг сторони захисту, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів наведених у поданих апеляційних скаргах з мотивів наведених у них, міркування прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення та безпідставність доводів процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст.94 КПК України, в ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вище викладені вимоги кримінального процесуального законодавства, спрямовані на встановлення в справі об`єктивної істини, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та детально викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Сторона захисту у поданих апеляційних скаргах не заперечує факту збуту наркотичних засобів (часу та місця) за кожним епізодом обвинувачення, однак зазначає, що такий збут здійснювався одній особі циганської національності, а не різним особам, з очевидними ознаками провокації з боку правоохоронних органів і виключно внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин.

Такі твердження повністю спростовуються показаннями в суді першої інстанції легендованих осіб ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , кожен з яких повідомляв суду про купівлю в обвинуваченого канабісу, та передачу його правоохоронним органам у присутності понятих.

Вказані свідчення щодо обставин закупки наркотичної речовини у обвинуваченого ОСОБА_1 повністю узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які залучалися при проведенні слідчих дій у якості понятих, в ході яких закупникам після їх огляду вручалися грошові кошти, за які останні купували у обвинуваченого канабіс та передавали його працівникам поліції.

Обставин, які б ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено. Переконливих доводів щодо існування таких обставин не містить і апеляційна скарга сторони захисту.

Оперативні закупки наркотичних засобів, що мали місце 09,10,11 та 12 жовтня 2017 року здійснювалися на підставі постанов прокурорів Шепетівської місцевої прокуратури від 06,10,11 та 12 жовтня 2017 року, що були винесені в рамках досудового розслідування даного кримінального провадження та відповідають вимогам статті 246, 251 КПК.

Відповідно до висновків судово-медичних експертиз від 10, 12, 18, жовтня 2017 року за №1321, 1333, 1335 та 1349 отримана під час оперативних закупок речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом.

Факт збуту ОСОБА_1 наркотичних засобів легендованим особам у зазначений час і місці повністю підтверджується даними протоколів про результати здійснення негласних слідчих дій, в ході яких зафіксовано розмови про передачу наркотиків, отримання за це грошових коштів, домовленості про нові зустрічі, тощо.

Об`єктивно вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, також підтверджується даними протоколу обшуку за місцем проживання обвинуваченого, під час якого виявлено та вилучено дві коробки з-під сірників, паперовий згорток та три прозорі поліетиленові пакети із рослинною речовиною темно-зеленого кольору у подрібненому стані, які за висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом.

Сам обшук, як слідча дія, в ході якого було виявлено та вилучено вище зазначені предмети та речовини, складений уповноваженою на те особою та проведений у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, у присутності двох понятих, які підтвердили фактичні обставини встановлені під час обшуку під час їх допиту в місцевому суді. Жодних зауважень чи претензій щодо порядку проведення слідчої дії, як від обвинуваченого так і від понятих, не поступало.

Виявлені під час обшуку предмети та речовини, по яких проведено експертні дослідження, визнані слідчим речовими доказами в межах кримінального провадження.

Є неприйнятними посилання адвоката на те, що всупереч положень ч.12 ст.290 КПК, стороні захисту не було відкрито окремі доручення слідчого оперативним підрозділам ВП Шепетівського ГУНП в Хмельницькій області, адже дані доручення не є доказом у розумінні кримінального процесуального закону, а лише документом у якому викладене прийняте слідчим процесуальне рішення. Дана ситуація відмінна від позиції викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року щодо застосування ст.290 КПК, адже у ній йдеться виключно про процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання)  та отримання доказів.

Не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

При цьому, колегія суддів бере до уваги те, що дані окремі доручення були надані місцевому суду і сторона захисту у змагальному процесі мала можливість довести свої аргументи щодо допустимості всіх доказів, отриманих у результаті НСРД.

Щодо відкриття стороні захисту лише 26.05.2020 року клопотання слідчого від 06.10.2017 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-відео контроль особи, колегія суддів зазначає.

Частина 11 зазначеної статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а за ч.12 ст.290 КПК у разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Разом із тим процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Згідно з ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Беручи до уваги те, що КПК чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати їх проведення завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Верховний суд неодноразово зазначав про те, що, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини).

Однак, у даному кримінальному провадженні таких клопотань від сторони захисту не поступало.

Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що під час розгляду цього провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено підстав вважати, що кримінальні правопорушення були спровоковані працівниками досудового розслідування.

Обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 без жодного тиску та примусу, будь-яких умовлянь, чи переконань, добре розуміючись в предметі злочинної оборудки, реалізував наркотичні речовини легендованим особам. Всі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності обвинуваченого та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог діючого процесуального закону та процесуальних строків, що в сукупності доводить те, що кримінальна діяльність ОСОБА_1 ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агентів.

Із протоколів про здійснення негласних слідчих дій у формі аудіо-, відео контролю особи вбачається, що обвинувачений тривалий час займався збутом наркотичних засобів, поводився спокійно, хвастався якістю наркотичного засобу, цікавився думкою покупця щодо якості товару, пропонував час і місце наступних зустрічей, просив передати йому грошові кошти у певному розмірі, тощо.

Наведені обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину, оскільки таємні агенти висловлювали лише готовність заплатити певну, обумовлену суму грошових коштів за поставлення наркотиків, після чого обвинувачений ОСОБА_1 добровільно продовжував спілкуватися та отримувати особисту користь від продажу наркотичних речовин. Звернення таємних агентів до обвинуваченого, у даному кримінальному провадженні, не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності останнього, адже обвинувачений неодноразово, при розмові з таємними агентами, хвастався хорошою якістю наркотиків та відсутністю у інших покупців до нього претензій з приводу якості товару.

Що стосується стверджень захисника про те, що орган досудового розслідування не мав достатніх підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, за результатами яких було здобуто докази на підтвердження винуватості ОСОБА_1 , то вони є необґрунтованими.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення (ст. 246 КПК України), який є правовою підставою для цього.

У даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 контроль за вчиненням злочинів у формі оперативних закупок за епізодами (09.10.2017 року, 10.10.2017 року, 11.10.2017 року, 12.10.2017 року) проводився на підставі постанов прокурора, в яких зазначено відомості, передбачені ст. 251, ч. 7 ст. 271 КПК України, зокрема й обґрунтування прийнятих рішень щодо необхідності проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Це всупереч доводам захисника підтверджує допустимість доказів, здобутих за результатами проведення зазначених дій.

Не впливають на законність вироку суду твердження захисника обвинуваченого про те, що слідчий в обвинувальному акті, а суд у вироку не зазначив кримінально-правової оцінки окремо кожного злочину (кваліфікації згідно норм КК України по 4 епізодах оперативних закупок), а узагальнюючи усі епізоди, зазначили остаточну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України з кваліфікуючою ознакою повторність збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

У разі визнання особи винуватою у вчиненні декількох діянь, які відповідають складу злочину, передбаченого однією і тією ж самою статтею (частиною статті) закону про кримінальну відповідальність, що має місце у даному кримінальному провадженні, всі ці діяння кваліфікуються в сукупності за відповідною статтею (частиною статі) лише один раз і окремої кваліфікації не потребують. Як і не потребують окремого призначення покарання за кожний з епізодів злочинної діяльності.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що в обвинувальному акті та у вироку суду не зазначено правову підставу визначення особливо небезпечного наркотичного засобу з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р.

Постановами слідчого про призначення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів призначено експертизи речовини рослинного походження, схожої до особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, які ОСОБА_1 збув легендованим особам.

Під час проведення експертиз (від 10.10.2017 року №1321, 12.10.2017 року №1333, від 12.10.2017 року №1335,від 18.10.2017 року №1349, 25.10.2017 року №1351), експертами використовувалися інформаційні джерела, зокрема і такий як «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року.

Таким чином висновками експертиз визначено, що предметом дій обвинуваченого, передбачених ч.2 ст.307 КК України, були особливо небезпечні наркотичні засоби – канабіс.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, внесені 01 жовтня 2017 року, в подальшому після проведення повторних оперативних закупок 10, 11, 12 жовтня внесені відповідні відомості до ЄРДР в рамках нових кримінальних проваджень.

Крім того, 12 жовтня 2017 року були внесені відомості до ЄРДР та відкрите ще одне кримінальне провадження за фактом виявлення та вилучення за місцем проживання ОСОБА_1 під час обшуку 12.10.2017 року наркотичного засобу – канабісу.

26 жовтня 2017 року прокурором Шепетівської місцевої прокуратури дані кримінальні провадження об`єднані в одне під №12017240270001357.

Враховуючи наведене, доводи сторони захисту про те, що докази у кримінальному провадженні отримано до моменту внесення відомостей в ЄРДР, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу винуватого та його відношення до скоєного, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність двох пом`якшуючих покарання обставин, у зв`язку із чим правильно прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 основного покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України у виді реального його відбуття, яке, на переконання колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та у повній мірі відповідає меті призначення покарання, визначеній у ст.50 КК України.

Наркоманія - це   надзвичайно небезпечне соціальне явище, яке підриває здоров`я людини, викликає деградацію особи, втрату нею соціального статусу. Усе це переконливо свідчить про  підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Виховуючи свого внука ОСОБА_12 2009 року народження, який є особою з обмеженими фізичними властивостями з дитинства, обвинувачений вчиняв, в тому числі, за місцем свого проживання злочини, пов`язані із зберіганням та збутом наркотичних речовин.

За таких обставин, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, підвищеної суспільної небезпечності, значної кількості епізодів злочинної діяльності за ч.2 ст. 307 КК України, які були розкриті виключно завдяки проведеним оперативним заходам, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення винного можливе лише при умові реального відбування  покарання. Підстави  для звільнення його  від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Доводи сторони захисту про пом`якшення покарання у зв`язку з погіршенням стану здоров`я обвинуваченого не приймаються до уваги, так як при встановленні під час відбування ОСОБА_1 покарання погіршення стану його здоров`я з визнанням, що його хвороби є тяжкими і перешкоджають подальшому відбуванню покарання, не виключається можливість застосування щодо нього звільнення від відбування покарання в порядку ст.537 КПК України.

Відповідно до ст.84 КК особа, яка захворіла на тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена судом від покарання або від його подальшого відбування в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК. Медичний огляд засуджених до позбавлення волі проводять лікарсько-консультативні комісії закладів охорони здоров`я, з урахуванням результатів якого комісія складає висновок про медичний огляд засудженого щодо наявності захворювання, яке є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засудженого від відбування покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законний, обґрунтований вирок при перевірці судового рішення щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку не виявлено, а відповідно і підстав для зміни чи скасування вироку суду щодо останнього не встановлено.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника – без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

Вітюк І.В. Кулеша Л.М. Федорова Н.О.