Справа № 466/674/18                                        Головуючий у 1 інстанції: Білінська Г.Б.

Провадження № 22-ц/811/3938/19                                Доповідач в 2-й інстанції: Левик Я. А.

Провадження № 22-ц/811/3655/19

Категорія:77

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: Левика Я.А.,

суддів: Приколоти Т.І., Шандри М.М.,

секретар: Бадівська О.О.,

за участі в судовому засіданні позивачки ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2 , представниці відповідача Генерального консульства Республіки Польщіу Львові – Жак Н.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 23 вересня 2019 року та на додаткове рішення цього ж суду в складі судді Білінської Г.Б. від 4 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Генерального консульства Республіки Польщі у Львові, з участю третіх осіб: виконавчого комітету Львівської міської ради, Міністерства закордонних справ України про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення коштів за час вимушеного прогулу, -

               в с т а н о в и л а :

       рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 23 вересня 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ №KG.LWOW.6020.2.2018 від 02 січня 2018 року «Про припинення строкового трудового договору», згідно якого ОСОБА_1 звільнено з посади перекладача Генерального Консульства Республіки Польща у Львові з 02.01.2018 р. за п.1 ст.40 КЗпП України. Ухвалено вважати ОСОБА_1 звільненою з посади перекладача Генерального Консульства Республіки Польща у Львові з 31.03.2018р. у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі п.2 ст.36 КЗпП України. Стягнуто з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові в користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за період з 02.01.2018 р. по 31.03.2018 р. в сумі 69 591 (шістдесят дев`ять тисяч п`ятсот дев`яносто одна) грн. 77 коп.

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 04 липня 219 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Генерального Консульства Республіки Польща у Львові про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, негайного виконання рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць відмовлено.

Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 23 вересня 2019 року оскаржила ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі просить рішення в частині вважати ОСОБА_1 звільненою з посади перекладача Генерального Консульства Республіки Польща у Львові з 31.03.2018 року у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі п.2 ст. 36 КЗпП України – скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Генерального консульства Республіки Польща у Львові задовольнити повністю: поновити ОСОБА_1 на посаді перекладача Генерального Консульства Республіки Польща у Львові з 02.01.2018 року та стягнути з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. В частині визнання незаконним та скасування наказу №KG/LWOW/6020/2/2018 від 02.01.2018 року «Про припинення строкового трудового договору», згідно якого ОСОБА_1 звільнено з посади перекладача Генерального Консульства Республіки Польща у Львові з 02.01.2018 року за п.1 ст. 40 КЗпП України рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 23.09.2019 року у справі №466/674/18 – залишити без змін. Вважає, що рішення в частині вирішення судом вважати ОСОБА_1 звільненою з посади перекладача Генерального Консульства Республіки Польща у Львові з 31.03.2018 року у зв`язку із закінченням строку трудового договору на підставі п.2 ст. 36 КЗпП України, та в частині відмови в задоволенні позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді перекладача Генерального Консульства Республіки Польща у Львові з 02.01.2018 року і стягнення з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, є таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, зважаючи на що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі. Вказує, що встановивши незаконність звільнення позивача за п.1 ст. 40 КЗпП України, всупереч положенням ч.1 ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції не поновив незаконно звільненого працівника на попередній роботі, зважаючи на що не застосував норму матеріального права при вирішенні спору, яка підлягала застосуванню. Вказує, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції, як орган, який розглядає трудовий спір, вийшов за межі позовних вимог і предмет спору та прийняв рішення щодо звільнення позивача згідно умов трудового договору від 05.04.2017 року згідно п.2 ст. 36 КЗпП України без волевиявлення сторін трудового договору щодо припинення трудових відносин на цій посаді. Зазначає, що з аналізу ч.3 ст. 235 КЗпП України видно, що суд має право з власної ініціативи змінити формулювання причин звільнення і привести її у відповідність з чинним законодавством лише якщо в наказі про звільнення надана неправильна юридична кваліфікація обставин, які стали підставою для звільнення працівника або на момент звільнення існували інші обставини на відміну від тих, які зазначені в наказі, що зумовлюють звільнення працівника. Звертає увагу, що в оскаржуваному рішенні від 23.09.2019 року судом не встановлено, що обставини, які були підставою звільнення 02.01.2018 року є такими, що неправильно кваліфіковані, не встановлено інших обставин, які б могли бути підставою звільнення позивача в момент прийняття оскаржуваного наказу, а наведена судом підстава припинення трудового договору не збігається в часі із датою незаконного звільнення, яке оскаржується позивачем. При цьому, заперечень щодо продовження трудового договору з ОСОБА_1 відповідачем не висловлено. Також вказує, що оформлені трудові відносини між позивачем та відповідачем не були зумовлені обставинами, які передбачені ч.2 ст. 23 КЗпП України, укладання строкового трудового договору не відповідало інтересам позивача, крім цього, до трудової книжки позивача неодноразово вносилися записи про продовження строку попередньо укладеного трудового договору, що свідчить про те, що трудовий договір від 01.08.2009 року неодноразово переукладався та продовжувався, проте суд першої інстанції, всупереч фактичним обставинам справи та нормам матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, безпідставно застосовував ч.2 ст. 36 КЗпП України та прийняв рішення вважати ОСОБА_1 звільненою з 31.03.2018 року. Оскільки суд першої інстанції визнав звільнення позивача за ч.1 ст. 40 КЗпП України із займаної посади незаконним, що згідно з ч.1 ст. 235 КЗпП України є підставою для поновлення працівника на попередній роботі, однак всупереч вказаній нормі, не застосував правові наслідки звільнення та встановлення законом спосіб захисту порушених прав позивача, допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до прийняття незаконного рішення в цій частині. Крім того зазначає, що враховуючи, що позовна заява про поновлення на роботі була подана ОСОБА_1 до Шевченківського районного суду м. Львова 30.01.2018 року та розглядалась судом більше одного року не з вини позивача, вважає, що виплата середнього заробітку повинна бути проведена за весь час вимушеного прогулу. Також, звертає увагу, що в частині визнання незаконним та скасування наказу №KG/LWOW/6020/2/2018 від 02.01.2018 року «Про припинення строкового трудового договору» рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 23.09. 2019 року не оскаржується.

Також ОСОБА_1 оскаржила додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 04 листопада 2019 року.

В апеляційній скарзі просить додаткове рішення скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Генерального Консульства Республіки Польща у м. Львові задовольнити повністю – поновити ОСОБА_1 на посаді перекладача Генерального Консульства Республіки Польща у Львові з 02.01.2018р. та стягнути з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Вважає, що додаткове рішення є таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, зважаючи на що підлягає скасуванню. Вказує, що суд першої інстанції встановивши незаконність звільнення позивача на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, всупереч положенням ч.1 ст. 235 КЗпП України не поновив ОСОБА_1 на попередній роботі, що свідчить про не застосування норми матеріального права, яка підлягала застосуванню до спірних правовідносин. Зазначає, що відмовляючи додатковим рішенням у негайному виконанні рішення від 23.09.2019р. в частині стягнення заробітної плати за один місяць, суд зазначив, що вказана сума, не є стягненням заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка відшкодовується при поновленні на роботі, зважаючи на що рішення суду не підлягає негайному виконанню в межах присудженої виплати сум заробітної плати за один місяць. Таким чином, висновок суду про те, що сума яка була присуджена позивачу не є виплатою заробітної плати є помилковим, оскільки суд в рішенні від 23.09.2019р. стягнув саме невиплачену заробітну плату.

В судове засідання представники третіх осіб не з`явилися, однак суд вважав за можливе проводити розгляд справи у їх відсутності, зважаючи на те, що учасники справи повідомлялись про час та місце судового розгляду належним чином, обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи від них до суду не надходило, доказів поважності причин неявки представників суду представлено не було, зважаючи на вимоги ч.2 ст. 372 ЦПК України, а також те, що від Міністерства закордонних справ України до суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності їх представника.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивачки та її представника на підтримання апеляційних скарг, представниці відповідача – в заперечення скарг, дослідивши матеріали, оцінивши доводи учасників справи в межах мотивів позовної заяви, апеляційних скарг, письмових пояснень третьої особи, а також усних та письмових заяв та пояснень учасників справи (їх представників) у судах обох інстанцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга на рішення суду до задоволення не підлягає, апеляційна скарга ж на додаткове рішення підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Із змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції, посилаючись, зокрема, на п.7 ч.1 ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право», п.4 Постанови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №2 24-754/0/4-13 від 16.05.2013 року «Про практику розгляду судами цивільних справ з іноземним елементом», ч.1 ст. 28, ст. 110 ЦПК України, ст. 8, ч.2 ст. 23, п.1 ст. 40, ст. 41, ч.1 ст. 42, ч.ч. 1,3 ст. 49-2, ч.1 ст. 233 КЗпП України, ст. 53 Закону України «Про міжнародне приватне право», ч.6 ст. 43 Конституції України, постанови Верховного Суду України від 01.07.2015 року у справі №6-491цс15, від 25.05.2016 року у справі №6-3048цс15 та від 23.03.2016 року у справі №6-2487цс15, п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року №9, п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, та задовольняючи частково позов, виходив з того, що згідно змісту Трудового договору від 05.04.2017 року між Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові (наймач) та ОСОБА_3 (працівник), укладений строковий договір про працю з 05.04.2017 р. по 31.03.2018 р. за посередництва виконавчого комітету Львівської міської ради, як посередника у трудових відносинах.Відповідно до п. 34 трудового договору від 05.04.2017 року, який укладений між ОСОБА_4  та Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові, трудові спори між наймачем та працівником розглядаються згідно з чинним законодавством України.Зважаючи на те, що ОСОБА_1  зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , що знаходиться у Шевченківському районі міста, тому позов прийнятий до провадження Шевченківським районним судом м. Львова.31.10.2017 року ОСОБА_1  було ознайомлено з попередженням NoKG.LWOW.6020.45.2017 від 31.10.2017 року про розірвання угоди про працю від 05.04.2017 року, у якому зазначено, що причиною наступного звільнення є ліквідація посади (зменшення штату працівників). У попередженні не вказано про наявність або відсутність вакантних посад, як і не зазначено про врахування відповідачем переважного права на залишення на роботі відповідно до ст. 42 КЗпП України. Відповідно до записів у трудовій книжці позивачки, вона працювала у Генеральному Консульстві Республіки Польща у Львові на посадах референта та перекладача з 18.05.2009 року до 02.01.2018 року. Відповідачем не надано доказів суду про наявність інших працівників, які мали переважне право на залишення на роботі перед позивачкою. Суд зазначив, що при скороченні працівнику пропонуються вакансії, які були на день попередження про звільнення, а також вакансії, які відкриваються протягом двохмісячного строку аж до фактичного звільнення з роботи.Разом з тим, ні зі змісту попередження NaKG.LWOW.6020.45.2017 від 31.10.2017 року про наступне звільнення, ні впродовж двомісячного строку аж до моменту фактичного звільнення, відповідач не повідомляв позивачку про наявність вакантних посад чи відсутність таких посад у вказаний період, хоча це є його обов`язком згідно ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.Із копії податкового розрахунку сум доходу, нарахованого на користь платників податку у сум отриманого податку за ІУ квартал 2017 року, поданого 16.01.2018 р. Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові, видно, що у жовтні-грудні 2017 року (на час повідомлення про скорочення штату працівників) у Генеральному Консульстві Республіки Польща у Львові мались вакантні посади, які, однак такі не були запропоновані позивачці, чим порушено вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. Суд зазначив, що трудове законодавство не тільки визначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.Оцінюючи докази, надані в ході розгляду справи, суд прийшов до переконання, що відповідачем порушено порядок звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України.Згідно змісту договору про працю, укладеного між позивачкою ОСОБА_1 та Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові від 05.04.2017 р., такий укладено до 31.03.2018 р. Відтак строк дії договору мав би закінчитись 31.03.2018 р. Зважаючи, що звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України є протиправним, відповідач повинен відшкодувати позивачці заробітну плату за період з 02.01.2018р. по 31.03.2018 р. в розмірі 69 591,77 грн., виходячи із середньомісячного заробітку згідно довідки про доходи від 10.01.2018 р., виданої Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові. Також суд вказав, що згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Колегія суддів вважає, що підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції – немає. Висновки суду відповідають обставинам, що мають значення для справи та вимогам закону.

Із змісту оскаржуваного додаткового рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 04 листопада 2019 року вбачається, що суд першої інстанції, посилаючись, зокрема на ч.1 ст. 270 ЦПК України, п.1 ст. 40 КЗпП України, та відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Генерального Консульства Республіки Польща у Львові про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, негайного виконання рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць, виходив з того, що оскільки вимога позивачки про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу обговорювалась у даному провадженні, однак вирішення саме цих вимог не було відображено у резолютивній частині рішення, суд вважав за необхідне ухвалити додаткове рішення у цій частині. Згідно договору про працю, укладеного між позивачкою ОСОБА_1 та Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові від 05.04.2017 р., такий укладено до 31.03.2018 р. Відтак строк дії договору мав би закінчитись 31.03.2018 р., а тому суд прийшов до висновку, що позивачку слід вважати звільненою з 31.03.2018 р. Зважаючи, що звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України є протиправним, відповідач повинен відшкодувати позивачці заробітну плату за період з 02.01.2018р. по 31.03.2018 р. в розмірі 69 591,77 грн., виходячи із середньомісячного заробітку згідно довідки про доходи від 10.01.2018 р., виданої Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові. Вказана сума, на думку суду, не є стягненням заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка відшкодовується при поновленні на роботі, а відтак і не підлягала негайному виконанню в межах суми за один місяць. Отже, суд прийшов до висновку, що у задоволенні вимог про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, негайного виконання рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць - слід відмовити.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції обставинам, що мають значення для справи та вимогам закону частково не відповідають; частина обставини, які суд вважав встановленими – не доведені, а також судом у певній частині рішення не дотримано вимог закону, тому додаткове рішення суду підлягає частковому скасуванню.

30.01.2018р. ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Генерального Консульства Республіки Польща у Львові, у якому просила:

?визнати незаконним та скасувати наказ №KG.LWOW.6020.2.2018 від 02 січня 2018 року «Про припинення строкового трудового договору», згідно якого ОСОБА_1 , перекладача Генерального Консульства Республіки Польща у Львові звільнено з 02 січня 2018 року у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно п.1 ст. 40 КЗпП України;

?поновити ОСОБА_1 на посаді перекладача Генерального Консульства Республіки Польща у Львові;

?стягнути з Генерального Консульства Республіки Польща у Львові на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування вимог покликалася на те, що вона працювала у Генеральному Консульстві Республіки Польща у Львові на посадах референта та перекладача з 18.05.2009 року до 02.01.2018 року. Останній раз була прийнята на посаду перекладача за строковим трудовим договором до 31.03.2018року. 02.01.2018 року її було ознайомлено з наказом № КG.LWOW.6020.2.2018 від 02.01.2018 року про припинення трудового договору від 05.04.2017 року у зв`язку із скороченням штату працівників на підставі з п. 1 ст. 40 КЗпП України. Вважає, що звільнення є незаконним, оскільки не дотриманий встановлений порядок звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП , оскільки фактично у Генеральному Консульстві Республіки Польща в Львові не відбулось скорочення чисельності штату. Окрім цього, при попередженні про наступне звільнення їй не було запропоновано іншої роботи, хоча були вакантними посади референтів на той час.

Що стосується порядку та процедури розгляду даної справи, то колегією суддів з цього приводу зроблено такі процесуальні дії та висновки.

Зважаючи на те, що дана справа є справою за участі іноземного елемента, а саме консульської установи, – ухвалою Львівського апеляційного суду від 24 лютого 2020 року залучено Міністерство закордонних справ України, як третю особу у справі за позовом ОСОБА_1 до Генерального консульства Республіки Польща, з участю третьої особи виконавчого комітету Львівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення коштів за час вимушеного прогулу.

Крім цього, у листах від 24.02.2020р. та від (Т.2 а.с. 80, 81) судом надіслано запити до відповідача та Міністерства закордонних справ України для висловлення ними своїх позицій з приводу наявності чи відсутності у відповідача судового імунітету та фактично можливості розгляду даної справи у загальному, встановленому ЦПК України порядку.

Крім цього, як вбачається із матеріалів справи, а зокрема, з Трудового договору від 5.04.2017 року, – між Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові (наймач) та ОСОБА_3 (працівник), було укладено строковий договір про працю з 5.04.2017 р. по 31.03.2018 р. за посередництва виконавчого комітету Львівської міської ради, як посередника у трудових відносинах.

Відповідно до п. 34 трудового договору від 05.04.2017 року, який укладений між позивачкою та Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові, – трудові спори між наймачем та працівником розглядаються згідно з чинним законодавством України.

Щодо позиції по справі Генерального Консульства Республіки Польща, яка викладена як у письмових, так і усних листах, нотах, заявах, поясненнях, тощо та стосується того, що справа розглянута не в порядку встановленому міжнародними договорами та законодавством України, то такі не слід вважати обґрунтованими.

Так, згідно Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961р. (ст.ст. 1, 31), Віденської конвенції про консульські зносини 1963р. (ст.1, ст. 43), Консульської конвенції між Україною та Республікою Польща 1993р. (ст.ст. 1, 16), а також Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав України (п. 1, 13), судовими імунітетами у цивільних справах наділені саме консульські посадові особи, а не установи. Про це ж йдеться і у ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право».

Про це ж йшлося і у листі надісланому відповідачеві 24.02.2020 року.

Відповідно, зважаючи на наведені норми міжнародного права, законодавства України, а також п. 34 трудового договору, укладеного між сторонами, про який йшлося вище, – дана справа підлягає розгляду за загальними правилами встановленими законодавством України, зокрема, і ЦПК України.

Крім цього, відповідачем жодних обґрунтованих заперечень з приводу згаданих норм міжнародних актів, норм національного закону, а також положень трудового договору, чи власних тлумачень на спростування згаданих статей міжнародних нормативно-правових актів, про що йшлося у листі надісланому відповідачеві судом 24.02.2020 року (Т.2 а.с. 80), – висловлено не було.

Також, згадана позиція суду фактично підтверджена і Міністерством закордонних справ України у листі №721/17-636-270 від 01.04.2020 року (Т.2 а.с. 109).

Окрім цього, можливість розгляду даної справи в загальному провадженні, відповідно до загальних норм ЦПК України (та фактично відсутність заперечень щодо цього відповідача) непрямо підтверджується і тим фактом, що у такому ж порядку проводився розгляд іншої цивільної справи №461/7701/16 за позовом до Генерального Консульства Республіки Польща у Львові про скасування наказів, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії, процедура розгляду справи, ані судові рішення у якій не оспорювалися відповідачем.

Крім наведеного, незважаючи на свою позицію щодо неможливості розгляду справи в загальному порядку та наявність у відповідача судового імунітету, – відповідач забезпечив участь представниці в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, яка, також, ознайомлювалася з матеріалами справи, надавала письмові та усні пояснення, доводи, заперечення, тощо. Тобто, слід вважати відповідач де факто погодився з можливістю розгляду даної справи у загальному порядку та надіслав для цього свого уповноваженого представника.

Окрім вказаного, апеляційних скарг на судові рішення у справі відповідачем подано не було.

Щодо суті розгляду, то перевіряючи оскаржувані рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 31.10.2017 року ОСОБА_1 було ознайомлено з попередженням NoKG.LWOW.6020.45.2017 від 31.10.2017 року про розірвання угоди про працю від 05.04.2017 року , у якому зазначено, що причиною наступного звільнення є ліквідація посади (зменшення штату працівників).

У попередженні не вказано про наявність або відсутність вакантних посад, як і не зазначено про врахування відповідачем переважного права на залишення на роботі відповідно до ст. 42 КЗпП України.

Крім цього, відповідачем не надано доказів суду про наявність інших працівників, які мали переважне право на залишення на роботі перед позивачкою.

При скороченні, працівнику повинні були бути запропоновані вакансії, які були вільними на день попередження про звільнення, а також вакансії, які відкриваються протягом двохмісячного строку аж до фактичного звільнення з роботи.

Разом з тим, ні зі змісту попередження NaKG.LWOW.6020.45.2017 від 31.10.2017 року про наступне звільнення, ні впродовж двомісячного строку аж до моменту фактичного звільнення, відповідач не повідомляв позивачку про наявність вакантних посад чи відсутність таких посад у вказаний період, хоча це є його обов`язком згідно ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Із копії податкового розрахунку сум доходу, нарахованого на користь платників податку у сум отриманого податку за ІV квартал 2017 року, поданого 16.01.2018 р. Генеральним Консульством Республіки Польща у Львові, вбачається, що у жовтні-грудні 2017 року (на час повідомлення про скорочення штату працівників ) у Генеральному Консульстві Республіки Польща у Львові були наявними вакантні посади, які, однак такі не були запропоновані позивачці, чим порушено вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Зважаючи на вказане судом першої інстанції зроблено правильні висновки щодо порушення прав позивачки при звільненні та необхідності поновлення таких.

Однак, зважаючи на те, що на час ухвалення рішення по справі закінчився строк дії трудового договору укладеного між сторонами судом зроблено правильний висновок про необхідність зміни дати звільнення на дату закінчення строку дії трудового договору, а не поновлення на роботі, а також стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з часу незаконного звільнення до 31.03.2018 року.

Так, відповідно до положень частини другої статті 23 КЗпП України строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

За змістом частини другої статті 39-1 КЗпП України трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України передбачає можливість припинення трудового договору у зв`язку з закінченням його строку. На цій підставі може бути припинений тільки строковий трудовий договір, укладений як строковий відповідно до закону. Якщо ж строковий трудовий договір укладено всупереч правилам статті 23 КЗпП України, то умова про строк є незаконною. Трудовий договір у такому разі вважається укладеним на невизначений строк, і він не може бути припинений у зв`язку з закінченням строку.

Крім того, припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового договору він уже виявив, коли писав заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договором. У цей же час він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений. Власник, також, не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України.

Отже, трудові договори, які укладено з працівниками на підставі  пунктів 2, 3 частини першої статті 23 КЗпП України, належать до строкових трудових договорів.

Як вбачається із матеріалів справи між сторонами відповідно до пункту 2 частини першої статті 23 КЗпП України було укладено трудовий договір на визначений строк, встановлений за їх погодженням, який міг бути продовжений лише якщо трудові відносини тривали й жодна із сторін не вимагала їх припинення. При цьому, позивачка у суді першої інстанції не фактично не оспорювала правомірність укладення з нею саме строкового трудового договору, вимог про це не заявляла. Вказана умова трудового договору не визнавалася недійсною та презумпція її правомірності у встановленому порядку не спростована.

Працівниця була поінформована про умови укладеного з нею договору, зокрема, щодо терміну його дії, погодилася з ними.

       Посада позивачки не вимагає обов`язкового укладення строкового трудового договору. Разом із тим матеріали справи не містять жодних даних про те, що характер роботи позивачки та умови її виконання дозволяють встановлювати трудові відносини на невизначений строк. Доводів про це позивачка не наводила.

Дійсно між сторонами неодноразово було укладено трудові договори на визначений строк, встановлений за їхнім погодженням, а саме Трудовий договір від 30 березня 2012 року строком дії від 01.04.2012 року до 31.03.2013 року; Трудовий договір від 01 квітня 2013 року строком дії від 01.04.2013 року до 31.03.2014 року; Трудовий договір від 24 березня 2014 рокустроком дії від 01.04.2014 року до 31.03.2015 року; Трудовий договір від 03 квітня 2015 року строком дії від 03.04.2015 року до 31.03.2016 року; Трудовий договір від 05 квітня 2016 року строком дії від 05.04.2016 року до 31.03.2017 року та останній Трудовий договір від 05 квітня 2017 року строком дії від 05.04.2017 року до 31.03.2018 року.

Проте із наведеного, також, вбачається, що вище наведені договори не були безперервними, а укладалися на певний строк з певними термінами, у які сторони не перебували у трудових відносинах, зокрема останній трудовий договір діяв з 05.04.2017 року, хоча попередній закінчився 31.03.2017 року.

Крім цього, з трудової книжки позивачки вбачається, що така 31.03.2017 року була звільнена з роботи у зв`язку із закінченням терміну дії строкового договору та лише 05.04.2017 року була прийнята на посаду перекладача по строковому трудовому договору. Таке звільнення позивачки з роботи та укладення фактично нових договорів мало місце і кілька разів до цього. Крім цього позивачка працювала на різних посадах у відповідача.

Зважаючи на те, що строк дії трудового договору, який був укладений між сторонами не переріс у безстроковий, у суду першої інстанції не було підстав для поновлення позивачки на роботі, оскільки рішення суду було ухвалене після закінчення строку дії останнього трудового договору, а саме після 31.03.2018 року.

Вказане також відповідає правовій позиції Верховного суду, викладеній у постанові від 02.07.2020 року  у справі №461/3071/17.

Щодо доводів позивачки на те, що суд змінивши дату звільнення фактично підмінив собою працедавця та без його згоди звільнив позивачку слід вважати безпідставними, оскільки як вказано вище роботодавець свою волю щодо укладення саме строкового трудового договору висловив при його укладенні, а волю за його припинення висловив навіть до закінчення строку його дії, звільнивши позивачку з роботи. Своєї позиції протягом розгляду справи відповідач не змінював та заяв з приводу можливості продовження позивачкою трудових стосунків, зокрема, і на безстроковій основі не висловлював.

Посилання апелянтки на практику Верховного Суду є помилковим, оскільки справи на які вона посилалася стосуються інших правовідносин, відмінних від правовідносин у даній справі.

Зважаючи на вказане, доводи апеляційної скарги на рішення суду слід визнати безпідставними, а саму скаргу слід відхилити, рішення ж суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що відповідає обставинам, що мають значення для справи та вимогам закону, на які правильно посилався суд першої інстанції, та які додаткового дублювання у рішенні апеляційного суду не потребують.

Однак, доводи апеляційної скарги на додаткове рішення слід визнати частково обґрунтованими та таку слід задовольнити частково, додаткове рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 4 листопада 2019 року в частині відмови в стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць слід скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 23197,25 грн. (з розрахунку середньомісячної заробітної плати позивачки), зважаючи на те, що згідно ст. 430 ЦПК України , суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць .

Так, відповідно до рішення Конституційного Суду України від 15.10.2013 року №8-рп/2013, – в аспекті конституційного звернення положення частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України у системному зв`язку з положеннями статей 1, 12 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР зі змінами необхідно розуміти так, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.

Тобто заробітною платою є виплати, на які працівник має право не лише відповідно до умов трудового договору, а й відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством.

Колегія суддів вважає, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ст. 235 КЗпП України якраз і є тією державною гарантією встановленою законом, виплату коштів, відповідно до якої слід прирівнювати до заробітної плати.

В решті додаткове рішення від 4 листопада 2019 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 23 вересня 2019 року – залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 23 вересня 2019 року – залишити без змін.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на додаткове рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 4 листопада 2019 року – задовольнити частково.

Додаткове рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 4 листопада 2019 року в частині відмови в стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць – скасувати.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 23197,25 грн.

В решті додаткове рішення від 4 листопада 2019 року – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови безпосередньо до суду касаційної інстанції.

       Повний текст постанови складено 25 вересня 2020 року.

             Головуючий :                                                                                             Я.А. Левик

                           Судді:                                                                                                   Т.І. Приколота

М.М. Шандра