Справа №11-235/2009 рік
Категорія ст. 191 ч. 3 КК України
Суддя в 1 інстанції Петрюк Т.М.
Доповідач Сенченко І.М.
УХВАЛА
Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого, судді Лісняк В.С.
суддів — Сенченко І.М., Шабанова М.С.
за участю прокурора Заворотньої О.В.
захисника ОСОБА_3
потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
розглянула 12 березня 2009 року в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Верхньодніпровського районного суду від 21 листопада 2008 року.
Цим вироком
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець Дніпропетровської області, раніше не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 366 КК України до 2 років обмеження волі з позбавлення права займати керівні посади строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 191 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади строком на 1 рік, за ч.3 ст. 191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 172 КК України до 2 років обмеження права займати керівні посади, за ч. 2 ст. 172 КК України до 3 місяців арешту, за ч. 1 ст. 382 до 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 364 до 2 років обмеження волі, з позбавленням права займати керівні посади строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у вигляді років 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання ОСОБА_6 звільнений з іспитовим строком в 2 роки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів при таких обставинах.
Засуджений ОСОБА_6, працюючи головою Новомиколаївської територіальної громади Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, порушуючи п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України № 2288 від 13.12.1999 року «Про впорядкування умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади», за обставин, вказаних у вироку, в період з 19 квітня 2006 року по 20 квітня 2006 року, знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні Новомиколаївської сільської ради, зловживаючи службовим становищем завірив відтиском гербової печатки Новомиколаївської сільської ради, тим самим затвердив та передав до бухгалтерії Новомиколаївської сільської ради завідомо неправдивий офіційний документ - копію рішення 1 сесії 5 скликання Новомиколаївської сільської ради від 13 квітня 2006 року, згідно якого, йому, начебто, була встановлена надбавка до посадового окладу за високі досягнення в праці, достовірно знаючи про те що питання про встановлення такої надбавки до його посадового окладу на цій сесії взагалі не розглядалося.
Продовжуючи своє злочинне діяння, направлене на незаконне отримання бюджетних коштів у вигляді 50% надбавки до посадового окладу, ОСОБА_6 в період з 29.04.2006 року по 29.05.2006 року, знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні Новомиколаївської сільської ради, в робочий час, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисних намагань, підписав, затвердив та тим самим передав для виконання до бухгалтерії Новомиколаївської селищної ради три завідомо неправдивих документи - розрахунково-платіжні відомості, відповідно до яких він начебто має право на 50% надбавку, що в грошовому виразі складає 582 грн. 50 коп.3а місяць.
Згідно складених завідомо неправдивих документів, бухгалтерією Новомиколаївської сільської ради були нараховані та переведені на особовий рахунок ОСОБА_6 до АКБ „ПриватБанк" на його заробітну пластикову картку, грошові кошти з бюджету Новомиколаївської сільської ради в розмірі 1159 грн., у вигляді 50% надбавки до заробітної плати.
Вказані бюджетні грошові кошти ОСОБА_6 умисно, з корисних намагань, зловживаючи своїм службовим становищем за допомогою електронної системи платежів АКБ „ПриватБанк" зняв зі свого зарплатного рахунку і розпорядився ними на власний розсуд, завдавши при цьому Новомиколаївській сільській раді шкоду на вказану суму.
В першому півріччі 2006 року з обласного бюджету Новомиколаївській селищній раді була виділена субвенція на ремонт Новомиколаївської медичної амбулаторії в розмірі 20000 грн.. 02 вересня 2006 року ОСОБА_6„ будучи головою Новомиколаївської селищної територіальної громади, знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні Новомиколаївської селищної ради, уклав договір № 17 про поточний ремонт Новомиколаївської медичної амбулаторії з приватним підприємством „Каскад 9999". Згідно п. 2.2 вищевказаного договору, розрахунки за виконані роботи та взаємні послуги проводяться по акту виконаних робіт, а згідно п. 5.2 даного договору акт виконаних робіт складається при завершенні робіт в цілому і розглядається на протязі 7 днів.
В порушення вимог ч. 7 ст. 51 Бюджетного кодексу України та п.п. 2.2, 5.2 Договору № 17 від 02 вересня 2006 року ОСОБА_6, 05 жовтня 2006 року, знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні Новомиколаївської селищної ради, в робочий час, умисно, знаючи про те, що ремонт Новомиколаївської медичної амбулаторії виконаний не в повному об'ємі, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб - представників приватного підприємства „Каскад 9999", шляхом перевитрачання грошових коштів, які підлягають виплаті з бюджету за фактично виконаний ремонт, вніс завідомо неправдиві відомості про виконання поточного ремонту приміщення Новомиколаївсько медичної амбулаторії - в акт № 1 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2006 року та підписав його. При цьому ОСОБА_6 зазначив в ньому, що в період проведення ремонту Новомиколаївської медичної амбулаторії підрядною організацією начебто були виконані роботи по ремонту санвузла, отворів та ґанку і вартість виконаних робіт начебто складала 10000 грн. В дійсності ж, фактичний об'єм виконаних робіт, вказаних в даному акті, виконано було лише в частині ремонту ґанку та згідно висновку експертизи № 1979 від 21.11.2006 року фактична вартість виконаних ремонтних робіт склала 6694 грн.. Таким чином, за обставин, вказаних у вироку бюджету селища Новомиколаївка було завдано шкоду в розмірі 3306 грн..
Крім того, працюючи на тій же посаді засуджений ОСОБА_6, за обставин, вказаних у вироку, в період 2006-2007 років, грубо порушив законодавство про працю, незаконно звільнив своїми розпорядженнями, маючи особисту неприязнь на основі різних політичних поглядів та симпатій гр. гр.. ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, а потім, зловживаючи службовим становищем не виконував рішення судів, які набрали законної сили, та перешкоджав їх виконанню.
В апеляціях:
прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати внаслідок м'якості призначеного покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за сукупністю злочинів покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади строком на 2 роки, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком в 3 роки;
захисник ОСОБА_3 просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати та винести виправдувальний вирок. На думку захисника висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні вказаних злочинів, не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні та не відповідають фактичним обставинам справи.
В суді апеляційної інстанції прокурор частково підтримала подану державним обвинувачем апеляцію та вказала на те, що вирок відносно ОСОБА_6 підлягає зміні. На думку прокурора суд безпідставно та незаконно засудив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України. В цій частині прокурор просив вирок скасувати, а справу відносно ОСОБА_6 закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Крім того, на думку прокурора, суд зайво кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України, а тому вказана стаття підлягає виключенню з вироку.
Захисник ОСОБА_3 та засуджений ОСОБА_6 підтримали апеляцію та просили її задовольнити.
Потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_4 просили залишити вирок без змін.
Заслухавши думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора повинна бути залишена без задоволення з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини Кримінального Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, призначив йому покарання у вигляді 2 років обмеження права займати керівні посади.
Однак санкція ч. 1 ст. 172 КК України передбачає в якості основного покарання не обмеження, а позбавлення права обіймати певні посади, чи займатися певною діяльністю.
Таким чином, суд призначив ОСОБА_6 покарання, яке не передбачено Кримінальним Кодексом України.
Виправити вказану помилку судом апеляційної інстанції неможливо, оскільки прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в своїй апеляції не ставить питання про призначення ОСОБА_6 другого покарання по ч. 1 ст. 172 КК України.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, відповідно до вимог ст. 371 КК України вирок підлягає безумовному скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду необхідно, беручи до уваги позицію прокурора в суді апеляційної інстанції про незаконність засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191, ч.3 ст. 191, ч. 1 ст. 364 КК України та доводи апеляції захисника, всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
Підстав вважати, що ОСОБА_6 призначено м'яке покарання, як на те в апеляції вказує прокурор, по справі не має.
На підставі ст. 371 КК України, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, судова палата,
УХВАЛИЛА:
апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.
Апеляцію захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду від 21 листопада 2008 року відносно ОСОБА_6 відмінити, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але іншим суддею.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 у вигляді підписки про не виїзд залишити без зміни.