ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2020 року                                                        м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

                       Головуючого                        Марчака В. Я.

                       Суддів                                Кифлюка В.Ф.

                                                               Станковської Г.А.

                       за участю учасників судового провадження:

                       секретаря судового

                       засідання                                Тимчук А.Л.

                       прокурора                                Марусяк Ю.В.

                       захисника                                Стадника І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12018260060000242 від 12.07.2018 року за апеляційною скаргою захисника Стадника І.П. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_1 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 02 липня 2020 року за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с.Стрілецький Кут Кіцманського району Чернівецької області, мешканки АДРЕСА_1 , з повною середньою освітою, одруженої, офіційно не працевлаштованої, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 02 липня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 1 700 грн.

Судові витрати на проведення експертиз у сумі 715 грн. постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

На вказаний вирок захисник Стадник І.П. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 .

Свої доводи обґрунтовує тим, що вирок ухвалений з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки в основу обвинувачення ОСОБА_1 покладено ряд недопустимих доказів, яким не було надано належної оцінки.

Вказує, що на момент огляду місця події у працівників поліції не було правових підстав для проведення такого огляду, оскільки у них не було інформації про вчинене кримінальне правопорушення, зафіксованої у відповідній процесуальній формі.

_______________________________________________________________

ЄУНСС: 713/200/19                        Головуючий у І інстанції: Кириляк А.Ю.

Провадження №11-кп/822/387/20                Доповідач: Марчак В.Я.

Категорія: ст.310 КК України

Поняті ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , присутні при огляді місця події, на думку апелянта, є заінтересованими особами, оскільки вони є членами громадського формування по охороні громадського порядку смт.Берегомет та співпрацюють з працівниками поліції згідно Статуту формування, крім того, ОСОБА_3 є батьком працівника поліції – ДОП Вижницького ВП ГУНП в Чернівецькій області Хом`яка С.В., за рапортом якого внесено відомості до ЄРДР у даному кримінальному провадженні.

Захисник вказує, що власниця господарства, на якому проводився огляд місця події, ОСОБА_4 надала згоду на проведення огляду під психологічним тиском працівників поліції, а тому такий огляд проведений без законних на те підстав.

Протокол огляду місця події не відповідає вимогам чинного законодавства щодо його складання, містить ряд недоліків, а тому є недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні, як і інші докази, похідні від нього – розписка ОСОБА_4 , протокол огляду предметів, протоколи слідчих експериментів з додатками, речові докази.

Суд першої інстанції необґрунтовано відкинуто показання свідків захисту ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , натомість взято до уваги показання свідка ОСОБА_8 , у достовірності показань якого є сумніви.

На думку захисника, у зв`язку з цими та іншими порушеннями кримінального процесуального законодавства, винуватість його підзахисної є недоведеною, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Районним судом встановлено, що обвинувачена  ОСОБА_1 з весни 2018 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено), здійснюючи догляд за своєю свекрухою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на її земельній ділянці, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 незаконно, без мети збуту, вирощувала рослини снотворного маку в кількості 274 (двісті сімдесят чотири) рослини, кожна з яких має самостійний корінь.

11.07.2018 року працівниками Вижницького відділення поліції Кіцманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області в ході проведення оперативно-профілактичної операції «Мак-2018» на земельній ділянці ОСОБА_4 було виявлено незаконний посів та вирощування рослин (маку» в кількості 274 (двісті сімдесят чотири) рослини, кожна з яких має  самостійний корінь.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечила проти апеляційної скарги та просила залишити без змін вирок районного суду.

Обвинувачена ОСОБА_1 до початку апеляційного розгляду подала заяву, в якій вказала, що підтримує апеляційну скаргу в повному обсязі та просить провести апеляційний розгляд у її відсутності. Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності належним чином повідомленої обвинуваченої, оскільки у поданій апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення її правового становища.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказаних вимог при ухваленні вироку дотримано у повній мірі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за вказаною статтею КК України зроблено на підставі доказів, які безпосередньо досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, а саме:

-витягу з ЄРДР за № 12018260060000242 від 12.07.2018 року;

-заяви ОСОБА_4 від 11.07.2018 року, згідно якої вона надає дозвіл працівникам поліції оглянути її господарство по АДРЕСА_2 ;

-протоколу огляду місця події від 11.07.2018 року з відеозаписом;

-висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 517-Х від 20.07.2018 року;

-протоколу проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 року з відеозаписом;

-протоколу проведення слідчого експерименту від 15.12.2018 року з відеозаписом за участі свідка ОСОБА_8 ;

-протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 15.12.2018 року;

-оглянутих у судовому засіданні речових доказів, а саме – сухі рослини снотворного маку, які вилучені під час огляду місця події в АДРЕСА_2 , в кількості 274 шт.

Крім того, судом першої інстанції було безпосередньо допитано обвинувачену ОСОБА_1 , свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 .

Твердження захисника про те, що судом першої інстанції безпідставно відкинуто показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , спростовано у вироку суду з відповідними обґрунтуваннями, оскільки встановлено, що ОСОБА_5 є чоловіком обвинуваченої, а зі свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачена перебуває у дружніх стосунках. Ці обставини зумовили критичну оцінку судом показань даних свідків, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_8 надав показання, згідно яких він бачив, як ОСОБА_1 сапала мак на земельній ділянці, у подальшому він її впізнав при проведенні слідчої дії впізнання.

Доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Колегією суддів було безпосередньо досліджено протокол огляду місця події від 11.07.2018 року з додатком (а.п.86-87), згідно якого 11.07.2018 року було проведено огляд земельної ділянки, що прилягає до господарства ОСОБА_9 , на якій було виявлено рослини, які ззовні схожі на рослини маку снотворного.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч.3 ст.233 КПК України.

Добровільність проведення огляду господарства за адресою АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_4 , підтверджується її особистою заявою, згідно якої вона добровільно надала працівникам поліції дозвіл на проведення такого огляду (а.п.85).

Підпис ОСОБА_4 міститься також і у протоколі огляду місця події, цим самим вона засвідчила відсутність будь-яких зауважень до проведеного огляду.

При цьому, жодних доказів тиску або інших незаконних дій з боку працівників поліції на ОСОБА_4 захисник у поданій апеляційній скарзі не наводить, а тому у колегії суддів відсутні підстави для сумнівів у достовірності даної заяви.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 не мали права згідно положень КПК України бути понятими у проведенні слідчих дій у даному кримінальному провадженні, також не можуть вважатися обґрунтованими.

       Згідно ч.7 ст.223 КПК України, понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

       З матеріалів провадження не встановлена причетність понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 до жодної із даних категорій, захисником не доведено наявність якої-небудь їхньої заінтересованості в результатах кримінального провадження.

       Твердження захисника про те, що за рапортом сина понятого ОСОБА_10 – ОСОБА_3 були внесені відомості до ЄРДР у даному кримінальному провадженні не відповідає витягу з ЄРДР, з якого встановлено, що підставою внесення відомостей про кримінальне правопорушення стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів, без вказівки на конкретного співробітника (а.п.83-84). Слідчим у даному кримінальному провадженні призначено ОСОБА_11 , прокурорами – Бойко О.В., Веренько Л.П. Крім того, рапорт, про який зазначає захисник, відсутній і в матеріалах кримінального провадження, що позбавляє колегію суддів можливості надати оцінку вказаним обставинам.

       Членство понятих у громадському формуванні по охороні громадського порядку в смт.Берегомет не є тотожним службі у правоохоронних органах, а тому, на переконання колегії суддів, не підпадає під обмеження, встановлені ч.7 ст.223 КПК України.

       У ході апеляційного розгляду стороною захисту не було надано доказів особистої заінтересованості понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

       Більше того, згідно ч.7 ст.223 КПК України, Слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

       З матеріалів кримінального провадження вбачається, слідчі дії за участю понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 фіксувалися за допомогою безперервного відеозапису, а тому в колегії суддів відсутні підстави вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події недопустимим доказом, а також результати інших слідчих дій за їх участю.

Невірне зазначення у протоколі ОМП імені власниці господарства, на якому проводився огляд місця події, всупереч твердженням сторони захисту, є суто технічною опискою, що не впливає на зміст протоколу та результати огляду.

Кількість рослин маку, вилученого у ході огляду місця події було чітко встановлено, що випливає з відомостей з протоколу, які наводить сам апелянт «Змикані рослини були складені в пучки у кількості 2 по 137 шт.».

Необґрунтованими є і твердження захисника про недопустимість висновку експертизи №517-Х від 20.07.2018 року, внаслідок порушення порядку відібрання зразків для експертизи.

Відповідно до ч.1 ст.245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Експертиза у даному кримінальному провадженні була проведена на підставі ухвали слідчого судді від 12.07.2018 року, при цьому зразки для її проведення були зібрані слідчим, який проводив огляд місця події, про що є відмітка у протоколі огляду місця події, а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання висновку експерта недопустимим.

Доводи сторони захисту з приводу не відкриття речових доказів у порядку ст.290 КПК України, є безпідставними, оскільки прокурором у встановленому КПК порядку було відкрито, у тому числі, протокол огляду речових доказів. Дана обставина підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування згідно реєстру доданого до обвинувального акта, при цьому будь-які заяви та клопотання від сторони захисту в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що протокол огляду місця події та інші, у тому числі, похідні від нього, докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, відповідають критеріям ст.ст.85-86 КПК України, є належними, допустимими, достовірними та достатніми.

Районний суд безпосередньо дослідив всі наявні у справі докази та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки сукупність доказів, надана стороною обвинувачення, свідчить поза розумним сумнівом про наявність у діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_1 , то воно призначено районним судом з урахуванням вимог ст.65 КК України, враховано дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судима, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, вчинила злочин невеликої тяжкості. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено. Врахувавши зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_1 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з чим погоджується і апеляційний суд.

Враховуючи наведене, колегія суддів доходить висновку про те, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Істотних порушень, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, апелянтом не наведено, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

                                               УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Стадника І.П. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_1 – залишити без задоволення.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 02 липня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України – залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

                       Головуючий        [підпис]                В.Я. Марчак

                       Судді                        [підпис]                В.Ф. Кифлюк

                                               [підпис]                Г.А. Станковська

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду      _________________   В.Я. Марчак

(посада)                           (М.П., підпис)                            (ПІБ)

10.09.2020 року

(дата засвідчення копії)