копія

Справа №11-32, 2010 року                                                        Головуючий в 1-й інстанції Вознюк Р.В.

Категорія: ст.ст.125 ч.1, 186 ч.2 КК України                     Доповідач                                Латюк П.Я.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

04 березня 2010 року               Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючої – судді     Дуфнік Л.М.,

суддів                             Ващенка С.Є.,   Латюка П.Я.,  

з участю секретарів   Лук’янчук О.М., Яцишиної Р.П.,

прокурорів                   Войтюка М.П., Гавронського В.П.,

потерпілого                 ОСОБА_1,

засуджених                   ОСОБА_2, ОСОБА_3,

та захисників               ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_3 - ОСОБА_5, захисників засудженого ОСОБА_2 – ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_4 на вирок Красилівського районного суду від 18 листопада 2009 року.

Цим вироком :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, раніше судимого 15.04.2008 року Красилівським районним судом за ст.185 ч.2 КК України на 3 роки обмеження волі, в силу ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

    В силу ст.71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красилівського районного суду від   15 квітня 2008 року і остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту в залі суду.

    Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту затримання, з зарахуванням в цей строк часу перебування його під вартою  з   12 травня 2008 року по 15 травня 2008 року включно.

ОСОБА_3,  ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, українця, уродженця та жителяАДРЕСА_2, неодруженого, з вищою освітою, не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень.

    Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній – підписку про невиїзд.

Прийнято відмову ОСОБА_7 від цивільного позову до       ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про відшкодування матеріальних збитків і в цій частині провадження у справі закрито.

За вироком суду, 10 травня 2008 року близько 16 годину по вул. Центральній в м. Красикові, між ОСОБА_2, ОСОБА_3 з однієї сторони та ОСОБА_1 з іншої сторони, які спільно вживали спиртні напої, виник конфлікт. Після суперечки ОСОБА_1 направився додому, а ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, з метою відкритого заволодіння його майном наздогнав останнього неподалік воріт ВАТ „Красилівський цукровий завод” по вул. Центральній в м. Красилові, застосував до нього фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров’я в момент заподіяння, і яке виразилося в поваленні ОСОБА_1 на землю та нанесення ударів кулаками рук в обличчя та голову, спричинив ОСОБА_1 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на волосяній частині голови в проекції лівого тім’яного бугра, садна на спинці носа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та відкрито викрав його мобільний телефон „Самсунг” вартістю 1200 грн., гроші в сумі 150 грн., записник та ключі від вхідних дверей будинку та майстерні, які вартості не мають, а всього відкрито викрав майна ОСОБА_1 на суму 1350 грн.

Після того, як ОСОБА_2 відкрито викрав у ОСОБА_1 кошти та майно і потерпілий продовжував лежати обличчям до низу, без змови з ОСОБА_2, ОСОБА_3 у зв’язку з неприязними стосунками, що виникли під час спільного розпивання з ОСОБА_1 спиртних напоїв, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, умисно наніс останньому два удари ногою в правий бік в область ребер справа, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді крововиливу по передньо-боковій поверхні грудної клітини справа по передньо-пахвинній лінії в проекції 4-5 міжребір’я, які відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_3 – ОСОБА_5 просить вирок щодо його підзахисного скасувати та провадження в справі закрити, посилаючись на те, що матеріали справи не містять переконливих доказів того, що саме ОСОБА_3 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_1 легкі тілесні ушкодження, що в даному випадку, в тому числі і його син ОСОБА_3 діяв в стані необхідної оборони, оскільки потерпілий ОСОБА_1 цькував на нього свою собаку, за що і повинен відповідати. Вказує, що перекваліфікація дій його підзахисного з ч.1 ст.122 КК України на ч.1 ст.125 КК України відбулася саме за ініціативи прокурора Ліщука А.В., який підтримуючи обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України, у перерві судового засідання схилив потерпілого написати заяву про притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України.

Захисники засудженого ОСОБА_2 – ОСОБА_6 та адвокат    ОСОБА_4 також просять вирок суду щодо їх підзахисного скасувати, постановити відносно нього виправдувальний вирок і провадження в справі  закрити, а потерпілого ОСОБА_1 притягнути до відповідальності за неправдиві показання. Зазначають, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки як в суді, так і на досудовому слідстві не встановлено та не добуто доказів на підтвердження наявності у потерпілого, як мобільного телефону „Самсунг” так і грошей, а його показання в тій частині, що він перед засудженими викладав на столик телефон і гроші, були спростовані даними протоколу відтворення обстановки та обставин події, згідно яких, в місці зазначених подій ніякого столика не було. Звертають увагу на те, що причиною конфлікту між їх підзахисним та потерпілим стала саме неправильна поведінка останнього, який будучи в стані алкогольного сп’яніння, сам спровокував конфлікт.

Крім цього, захисник ОСОБА_6 вказує на те, що наявні у справі зізнавальні показання його сина ОСОБА_2 працівниками міліції були отриманні після його побиття, про що свідчить висновок судово-медичної експертизи.

 Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засуджених, їх захисників на підтримку апеляцій, з посиланням на зазначені у них доводи,  потерпілого, який просить залишити вирок без зміни, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку, коли при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Положеннями ст.323 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Це означає, що вирок має основуватись на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію злочину, про винуватість або невинуватість підсудного у злочині та інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, мають з достовірністю випливати з матеріалів справи.

У даній справі ці вимоги закону не дотримані.

Засуджений ОСОБА_3, як в ході досудового, так і судового слідства послідовно стверджував, що потерпілого ОСОБА_1, в тому числі і ногами в область тулуба, не бив.

Заперечуючи свою причетність до викрадення майна у ОСОБА_1, засуджений ОСОБА_2, як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, показав, що під час досудового слідства зізнавальні показання з цього приводу, як відносно себе так і відносно ОСОБА_3 давав під тиском працівників міліції, які спочатку його побили, спричинивши тілесні ушкодження, а в послідуючому шантажували арештом, кваліфікацією дії як розбій, стверджуючи, що у потерпілого виявили перелом ребра, і що хтось за це повинен відповідати.

Посилаючись у вироку, як на докази вини засуджених у вчиненні злочинів, на показання потерпілого ОСОБА_1 та свідка           ОСОБА_8, суд не звернув уваги на те, що вони непослідовні та суперечливі, а поклавши в основу вироку ті з них, які підтверджували їх вину, не дав жодної оцінки тим,  які її спростовували.

Так, у своїх перших поясненнях 10 травня 2008 року (а.с.5) потерпілий ОСОБА_1 стверджував, що у нього було викрадено мобільний телефон «Сіменс», що при тому як один з незнайомців витягував цей телефон у нього з кишені і він зловив його за руку, то другий з них вдарив його в обличчя, і від цього удару він впав на землю, після чого його продовжували бити.

Натомість у постанові про порушення щодо ОСОБА_2 кримінальної справи від 11 травня 2008 року (т.1 а.с.1), тобто ще до допиту ОСОБА_1 в якості потерпілого, який відбувся на наступний день, вже вказується, що у нього було відкрито викрадено саме мобільний телефон «Самсунг».

Будучи допитаним 12 травня 2008 року в якості потерпілого (а.с. 18), ОСОБА_1 не заперечуючи його побиття ще на березі поблизу водоймища Красилівського цукрового заводу, вже стверджував, що саме там у нього було викрадено мобільний телефон, однак не «Сіменс», а «Самсунг»,  який він перед цим викладав на столик, якого, як вбачається з доданих до протоколу відтворення обстановки та обставин події , проведеного  за участю ОСОБА_2, фотознімків, в цьому місці взагалі не було (а.с.36-38), що саме там йому було нанесено удар в область носа такої сили, від якого він знепритомнів та впав на землю, а коли ОСОБА_2  наздогнав його вже поблизу воріт цукрового заводу, то від його удару в потиличну частину голови, він, ОСОБА_1 , впав на землю обличчям, після чого його, лежачого у такому стані, бив по голові ОСОБА_2, витягнувши, як він відчув, з задньої кишені штанів гроші (не зазначає їх кількість) та записник, а з кишені куртки-ключі від вхідних дверей будинку та майстерні, після чого він у такому ж лежачому стані побачив, як з правої сторони до нього підійшов ОСОБА_3 та наніс йому два удари в область ребер, і він відразу відчув різкий біль в області ребер.

Під час допиту в судовому засіданні 14 серпня 2008 року (а.с.131) потерпілий ОСОБА_1 вже стверджував, що поблизу лавок, де вони розпивали спиртне, він лише шарпався з ОСОБА_2 (тобто там його ніхто не бив і свідомості там він не втрачав),  що той наздогнавши його поблизу колонки, збив з ніг, та бив, в тому числі ногами, як в область голови, так і з правої сторони в область тулуба, після чого сів на нього, та з задньої кишені штанів витягнув блокнот, а щодо мобільного телефону, то потерпілий лише повідомив, що коли його привели додому, то його у нього не було, а під час його допиту у суді 27 січня 2009 року (а.с. 162) припустив, що можливо цей мобільний телефон і загубив.  

Свідок ОСОБА_9 у своїх поясненнях від 11 травня 2008 року (а.с.16) стверджувала, що була очевидцем конфлікту між ОСОБА_2 та ОСОБА_1, який переріс у бійку, спочатку якої ОСОБА_2 вдарив ОСОБА_1  рукою в область обличчя, а останній, захищаючись ударив і його, що коли вона їх розбороняла, то до них підбіг ОСОБА_3 (ОСОБА_3), який стояв поблизу лавки та забрав ОСОБА_2

 Будучи допитаною більш, як через місяць 19 червня 2008 року  в якості свідка (а.с.55), ОСОБА_9 вже стверджувала, що була очевидцем, як на дорозі поблизу її господарства стояв сусід ОСОБА_1, до якого підійшов незнайомий їй ОСОБА_2, який кулаком руки наніс йому удар в область голови, від якого той впав, а ОСОБА_2 сів на нього та почав бити по голові, і на її прохання розборонити їх, до них підійшов ОСОБА_3, який також почав ногами бити ОСОБА_1, а після того, як вона їх розборонила, то ОСОБА_1 їй говорив, що у нього викрали мобільний телефон.

 В судовому засіданні суду першої інстанції 14 серпня 2008 року цей свідок вже стверджувала, що була очевидцем, як ОСОБА_3 ставав ОСОБА_1 на груди, бив вже після того, як ОСОБА_2 забрав у нього гроші, (хоча сам ОСОБА_1 давав показання про те, що під час побиття поблизу колонки падав на асфальт та лежав на ньому саме грудьми), а в засіданні апеляційного суду,- про те, що була очевидцем, як ОСОБА_1 від удару ОСОБА_2 падав на асфальт саме спиною.    

 Натомість свідок ОСОБА_10, як під час досудового слідства так і в судовому засіданні, як суду першої інстанції так і апеляційного суду, стверджувала, що була очевидцем бійки між ОСОБА_2 та        ОСОБА_1 поблизу воріт ВАТ «Красилівський цукровий завод» (колонки), під час якої ОСОБА_3 стояв у стороні і  ОСОБА_1 не бив (а.с.15, 135-136).

З наявних в матеріалах справи висновків судово-медичних експертиз, проведених судово-медичним експертом ОСОБА_11, вбачається, що оглянувши потерпілого ОСОБА_1, рентгенограмму його грудної клітки, він виявив у нього крововилив на волосяній частині голови в проекції лівого тім’яного бугра, садна на спинці носа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та тілесне ушкодження у виді перелому 4-го ребра справа, з точкою прикладання: крововилив на передньо-боковій поверхні грудної клітки справа по передньо-підмишечній лінії в проекції 4-5 міжребір’я, яке відноситься до категорії середньої степені тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров’я (а.с.42, 143).  

Проте, згідно висновків повторної судово-медичної експертизи, проведеної судово-медичним експертом ОСОБА_12, на тілі в ділянці грудної клітини у ОСОБА_1 виявлений перелом не 4-го ребра справа, а 7-го зліва по передньо-аксіальній лінії, а також крововилив по передньо-боковій поверхні грудної клітки справа по передньо-підпахвинній лінії в проекції 4-5 міжребір’я, (тобто там, де експерт ОСОБА_11 виявив перелом 4-го ребра), які могли утворитися від дії твердого тупого предмету, з обмеженою травмуючою поверхнею, якими могли бути кулак, або нога сторонньої особи, та за своїм характером відносяться до середньої ступені важкості, що спричинили тривалий розлад здоров’я (більше 21 доби), і ці тілесні ушкодження, та тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на волосяній частині голови в проекції ліво-тім’яного бугра, садна на спинці носа, могли виникнути в час та за обставин, зазначених в постанові про призначення судово-медичної експертизи, тобто 10.05.2008 року, і не могли виникнути при падінні з висоти власного зросту на твердее покриття, чи інші тверді тупі предмети (а.с.169-170).

Не дивлячись на те, що чиним законодавством не передбачено встановлення тяжкості і характеру тілесних ушкоджень шляхом допиту експерта, як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні, всупереч вимогам п.2 ст.76 КПК України, роз’ясненням, викладеним в тому числі і у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 30 травня 2997 року з подальшими змінами «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», суд першої інстанції шляхом допиту експерта ОСОБА_12 в суді, який під час цього допиту і визначив ступінь тяжкості спричинених ОСОБА_1 тілесних ушкоджень у вигляді  крововиливу по передньо-боковій поверхні грудної клітини справа по передньо-пахвинній лінії в проекції 4-5 міжребір’я, як легкі тілесні ушкодження, та зробив висновок про те, що це тілесне ушкодження могло виникнути і при падінні (а.с. 191), що суперечило його ж висновку викладеному у повторній судово-медичній експертизі №880 (а.с.169-170), про те, що в тому числі і це тілесне ушкодження не могло виникнути від падіння.

Більше того, суд не тільки не звернув уваги на те, що експертом    ОСОБА_11, який, як убачається з матеріалів справи, єдиний як лікар хто оглядав потерпілого ОСОБА_1, наявність у нього тілесних ушкоджень у вигляді крововиливу на грудній клітці справа по передньо-боковій поверхні, в проекції 4-5 міжребір’я по передньо-підмишечній лінії розміром 7 х 5 см, пов’язувалось саме з переломом цього 4-го ребра справа, що заперечено висновком повторної судово-медичної експертизи, а й на те, що для проведення  повторної судово-медичної експертизи, яка, як убачається з її висновку, була закінчена 15 травня 2009 року, експертом ОСОБА_12 використовувались дані консультативного висновку лікаря рентгенолога ОСОБА_13 від 22.05.2009 року, тобто дані, отримані на 10 днів пізніше від закінчення експертизи, а сам консультативний висновок в матеріалах справи відсутній.

Наведене свідчить про однобічність та неповноту, як досудового, так і судового слідства, які, зважаючи на обсяг та характер обставин, що підлягають встановленню, спосіб їх встановлення та фіксування, не можуть бути усунуті в умовах судового розгляду справи як апеляційним, так і місцевим судом, оскільки по справі необхідне проведення слідчих та інших процесуальних дій, виконання яких неможливе з додержанням процесуальної форми судового розгляду.

За таких обставин вирок не може залишатися в силі, а справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, в ході якого слід:

-за участі обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_14,    ОСОБА_15 та ОСОБА_16, з використанням технічних засобів (відеозйомки), провести відтворення обстановки та обставин події;

-встановити місце проживання (перебування) колишнього судово-медичного експерта Красилівського міжрайонного відділення Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_11 та ретельно допитати його з приводу огляду 12 травня 2008 року потерпілого ОСОБА_1, виявлених у нього тілесних ушкоджень, в тому числі і перелому 4-го ребра справа, з точкою прикладання: крововилив на передньо-боковій поверхні грудної клітки справа по передньо-підмишечній лінії в проекції 4-5 міжребір’я;

-вилучити з Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи (при наявності) та приєднати до кримінальної справи консультативний висновок лікаря-рентгенолога ОСОБА_13, посилання на який зроблено у висновку повторної судово-медичної експертизи (а.с.169-170);  

-провести ренгенографію ОГК потерпілого ОСОБА_1;

-для з’ясування механізму, часу спричинення, характеру та тяжкості виявлених у ОСОБА_1 тілесних ушкоджень, призначити та провести повторну комісійну (з обов’язковим залученням фахівця в галузі рентгенографії),  судово-медичну експертизу, з наданням експертам матеріалів кримінальної справи;    

-виконати інші слідчі дії, які випливають зі змісту даної ухвали, та необхідні для повного, всебічного і об’єктивного розслідування справи.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів-

                                        у х в а л и л а :

Апеляції  захисника засудженого ОСОБА_3-ОСОБА_5, захисників засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Красилівського районного суду від 18 листопада 2009 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити прокурору Красилівського району на додаткове розслідування.

Запобіжні заходи щодо них залишити попередні: - ОСОБА_2 тримання під вартою, - ОСОБА_3 підписку про невиїзд.

Головуюча /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

    Суддя апеляційного суду                                                                 П.Я.Латюк