копія
Справа №11-70, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Бондарчук Л.А.
Категорія ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України Доповідач Латюк П.Я.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого – судді Кульбаби В.М.,
суддів Бойко Л.М., Латюка П.Я.,
з участю прокурора Бантюка І.М.,
захисника ОСОБА_1,
та засудженої ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника засудженої ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_1 на вирок Старокостянтинівського районного суду від 24 грудня 2009 року.
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Костюківка, Теплицького району, Вінницької області, жительку АДРЕСА_2, українку, громадянку України, з вищою освітою, одружену, начальника Старокостянтинівського БТІ ОР, раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, і призначено покарання:
- за ч.2 ст. 364 КК України – 3 (три) роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на всіх підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, державних органах та органах місцевого самоврядування строком на 2(два) роки;
- за ч.2 ст.366 КК України - 2(два) роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на всіх підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, державних органах та органах місцевого самоврядування строком на 1(один) рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно ОСОБА_2 обрано покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого більш суворим - 3 (три) роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на всіх підприємствах, установах, організаціях і незалежно від форм власності, державних органах та органах місцевого самоврядування строком на 2(два) роки.
На підставі ст.75 КК України засуджену ОСОБА_2 від відбування призначеного основного покарання, в частині покарання у виді позбавлення волі звільнено, якщо вона протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов'язки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_2 покладено обов'язки - не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи та повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.
Речовий доказ - книгу реєстрації отриманих технічних паспортів на приватизацію житлового фонду м. Старокостянтинова повернуто Старокостянтинівському БТІ.
Арешт, накладений на квартиру АДРЕСА_1 знято.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2я. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області банк Управління Державного казначейства у Хмельницької області на р/р 35228001000040, МФО 815013, код ЕДРОПОУ 25575309 , призначення платежу : "За дослідження - код 12" - 381 грн. 10 коп. (триста вісімдесят одну грн. 10 коп.) - вартість проведеної експертизи.
Запобіжний захід засудженій ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.
За вироком суду ОСОБА_2, являючись службовою особою - начальником Старокостянтинівського БТІ ОР Хмельницької області, будучи наділена повноваженнями щодо реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна, в тому числі житла, використовуючи своє службове становище, вчинила ряд злочинів у сфері службової діяльності.
Так, ОСОБА_2, в силу службових обов'язків, достовірно знаючи, що процедура приватизації квартири АДРЕСА_1 завершена не була, умисно, використовуючи своє службове становище та зловживаючи ним, діючи в інтересах ОСОБА_3, з метою надання останньому можливості в порядку спадкування отримати у власність житло, після смерті наймача квартири ОСОБА_4, який помер ІНФОРМАЦІЯ_2, в порушення вимог ст.ст.4 п.1,5 п.3, 8 п.п.3, 5 ЗУ «Про приватизацію державного житлового фонду» від 19.06.1992 року, п.п.14, 24, 26, 30 «Положення про порядок передачі квартир (будинків) у власність громадян», п. 4.7. постанови КМУ від 26.03.1996 року «Про випуск в обіг приватизаційних житлових чеків», в першій декаді травня 2006 року, шляхом надання вказівок, переконавши реєстратора БТІ ОСОБА_5, на підставі неіснуючого розпорядження Старокостянтинівської міської ради народних депутатів від 25.11.1996 року, на бланку зразка 1998 року, задніми числами, підготувала проект свідоцтва від 23.12.1996 року про право власності на житло на ім'я померлого, провівши реєстрацію останнього за №3776 в книзі реєстрації, скріпивши його своїм підписом, мокрою печаткою установи та передала до відділу приватизації виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради.
З метою доведення злочинних намірів до кінця та завершення процедури визнання права власності на житло за померлим ОСОБА_4, ОСОБА_2, шляхом надання порад та роз'яснень, переконала ОСОБА_6, відносно якої кримінальна справа закрита на підставі Закону України «Про амністію», у законності вчинених дій щодо приватизації житла померлим, домоглася завершення процедури приватизації квартири АДРЕСА_1 на ім'я ОСОБА_4
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_2, 17.05.2006 року, в денну пору, шляхом надання вказівок реєстратору БТІ ОСОБА_5, забезпечила виготовлення та надання державному нотаріусу, на запит останнього, витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно за № 10661895, відповідно до якого ОСОБА_4 на день смерті являвся власником квартири АДРЕСА_1, на підставі свідоцтва на право власності від 23.12.1996 року, скріпивши його своїм підписом та мокрою печаткою установи.
Внаслідок вказаних противних дій ОСОБА_2, ОСОБА_3, після смерті ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2, незаконно отримав 20.12.2006 року в державній нотаріальній конторі м. Старокостянтинова свідоцтво про право на спадщину за законом та отримав в спадщину майно останнього, а саме квартиру АДРЕСА_1, вартістю 75541 грн., чим інтересам держави, в особі Старокостянтинівської міської громади були спричиненні тяжкі наслідки, у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 75541грн.
В апеляції захисник засудженої адвокат – ОСОБА_1 просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду, посилаючись на відсутність в діях ОСОБА_2 складу інкримінованих їй злочинів, на однобічність та неповноту судового слідства. Вказує, що ОСОБА_2 як начальник Старокостянтинівського бюро технічної інвентаризації, крім виконання технічних функцій відношення до приватизації цієї квартири не мала, що вона не змушувала та не могла змушувати начальника відділу приватизації ОСОБА_6 підписати, як розпорядження про приватизацію цієї квартири так і свідоцтво про право власності на неї, оскільки не була її начальником, а якби й радила їй це зробити, то це не є злочином; що суд всупереч висунутому обвинуваченню визнав ОСОБА_2 ініціатором (організатором) злочину та звинуватив її у підрізанні бланку свідоцтва про право власності на цю квартиру, не дивлячись на те, що у вчиненні таких дій вона не обвинувачувалась. Звертає увагу, що розпорядження про приватизацію цієї квартири, свідоцтво про право власності на неї було підписано саме начальником відділу приватизації ОСОБА_6, а не його довірителькою, однак, постановою суду вона була звільнена від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію» за вчинення службової недбалості, на замовний характер цієї кримінальної справи з метою усунути ОСОБА_2 від посади начальника бюро технічної інвентаризації та послідуючої передачі інвентарних справ новоутвореному комунальному підприємству «Старокостянтинівське міське БТІ».
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженої та її захисника на підтримку апеляції, прокурора, який вважає за необхідне вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
В силу п.п.1, 4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Приписами ч.1, п.3 ч.2 ст.370 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову, що вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.
Не дивлячись на те, що згідно з диспозицією ст.364 КК України зловживання службовою особою службовим становищем це будь-яке умисне використання нею всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов’язаних саме з її посадою, як органи досудового слідства, на порушення вимог ч.1 ст.132, ч.2 ст.223 КПК України, у таких процесуальних документах, як постанові про притягнення як обвинуваченої (т.2 а.с.231-233), обвинувальному висновку (т.2 а.с.270-285), так і прокурор, який приймав участь у розгляді справи, у постанові про зміну обвинувачення (т.3 а.с.138-143), не зазначили, якими ж конкретно службовими правами чи обов’язками ОСОБА_2, як начальник Старокостянтинівського бюро технічної інвентаризації, оцінки та реєстрації, зловживала, у якому нормативно-правовому акті, положенні, інструкції, іншому документі вони виписані.
Крім того, обвинувачуючи ОСОБА_2, як службову особу, в порушенні вимог п.1 ст.4, п.3 ст.5, п.п.3, 5 ст.8 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду», п.п. 14, 24, 26, 30 «Положення про порядок передачі квартир (будинків) у власність громадян», п.п.4, 7 постанови Кабінету Міністрів України від 26 березня 1996 року «Про випуск в обіг приватизаційних житлових чеків», посадові особи органу обвинувачення у цих же процесуальних документах, суть цих порушень не вказали. Натомість, до прикладу, у п. 1 ст. 4 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» дано визначення поняттю «житловий чек», встановлено його номінальну вартість, підстави її індексації, - у п.3 ст.5 визначено підстави та порядок доплати загальної площі квартири, при її приватизації, грошима, - у п. 3 ст.8 - підставу та строк передачі квартир у власність громадян, якою є рішення (розпорядження) органу приватизації, яке в даному випадку (т. 1 а.с.177), як і свідоцтво про право власності на житло (т.1 а.с.178), були підписані та скріплені печаткою виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, а відтак і стали офіційними документами, не засудженою, а начальником відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради ОСОБА_6, яка не була підлеглою ОСОБА_2, і саме в її коло обов’язків входило вчинення таких дій.
Об’єктивна сторона службового підроблення (ст. 366 КК України) полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням саме її службового становища. Офіційним згідно з цією нормою Закону є лише такий документ, який містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у право застосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об’єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форм власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв’язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Формулюючи у цих же процесуальних документах фабулу обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.366 КК України, як органи досудового слідства, так і прокурор, який брав участь у розгляді справи, зазначали, що вона в першій декаді травня 2006 року через реєстратора БТІ ОСОБА_5 підготувала проект свідоцтва про право власності на житло на ім’я ОСОБА_4, датувавши його 23.12.1996 року з зазначенням того, що воно видане на підставі розпорядження від 25.11.1996 року, яке такою датою не видавалось, після чого це свідоцтво особисто підписала та завірила печаткою Старокостянтинівського БТІ із подальшою реєстрацією в реєстровій книзі за №3776, та не звернули уваги, що вже у наступному реченні обвинувачення ОСОБА_2 вказують на те, що це свідоцтво про право власності, як і розпорядження про приватизацію цієї квартири підписала та завірила печаткою відділу приватизації Старокостянтинівської районної ради не ОСОБА_2, а начальник цього відділу приватизації ОСОБА_6
Викладене свідчить про те, що внаслідок неконкретного обвинувачення, ще під час досудового слідства було порушено право ОСОБА_2 на захист, на що суд першої інстанції не тільки не звернув уваги, а й сам їх допустив, сформулювавши у вироку таке ж неконкретне обвинувачення ОСОБА_2
Згідно з ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були допитані певні особи, не витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
На порушення вимог ст.22 КПК України про всебічне повне і об’єктивне дослідження обставин справи, як органи досудового слідства так і місцевий суд, належним чином: не перевірили чи в дійсності заява про приватизацію квартири АДРЕСА_1 (т.1 а.с.170) була написана наймачем цієї квартири ОСОБА_4 з огляду і на те, що підписи у цій заяві від імені останнього та, до прикладу, у заяві про прописку в цю квартиру дружини ОСОБА_7 (т.1 а.с.18) різні; не з’ясували, чому ця заява не була посвідчена уповноваженою на це особою; не встановили та не допитали працівника відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради який приймав цю заяву, реєстрував її за вхідним номером 2244 від 25.11.1996 року; не встановили, хто ж в дійсності є власником будинку, в якому розташована ця квартира, і відповідно вправі вирішувати питання про її приватизацію та не притягнули до участі в справі цю зацікавлену особу (установу, підприємство чи організацію), інтересів якої стосується приватизація цієї квартири, і якій, як стверджується в обвинувальних документах, були спричинені тяжкі наслідки, як не притягнули до участі у справі в якості потерпілої і ОСОБА_8, яка, як убачається з матеріалів справи, зареєстрована в цій квартирі і відповідно набула право нею користуватися, як член сім’ї ОСОБА_4; не дивлячись на те, що ОСОБА_2 вчинення злочинів інкримінується 2006 роком, їх склад є матеріальним, проте розмір шкоди в 75541 грн. визначений станом на березень 2007 року (т.1 а.с.87-.111).
Наведене у своїй сукупності вказує на те, що однобічність та неповнота досудового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, не можуть бути усунуті в судовому засіданні як апеляційним так і місцевим судами, оскільки по справі необхідне проведення слідчих та інших процесуальних дій (встановлення та допит свідків, складання процесуальних документів, в тому числі постанови про притягнення в якості обвинуваченої, обвинувального висновку, які б відповідали вимогам ч.1 ст. 132, ч.2 ст.223 КПК України, з обов’язковим зазначенням у них конкретних прав та обов’язків ОСОБА_2, як начальника Старокостянтинівського бюро технічної інвентаризації, оцінки та реєстрації, якими вона зловживала, якщо таке зловживання мало місце тощо) у такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням процесуальної форми судового розгляду.
За наведених обставин вирок не може залишатися чинним, а справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.
При новому розслідуванні належить: перевірити чи в дійсності заява про приватизацію квартири АДРЕСА_1 (т.1 а.с.170) була написана наймачем цієї квартири ОСОБА_4 з огляду і на те, що підписи у цій заяві від імені останнього та, до прикладу, у заяві про прописку в цю квартиру дружини ОСОБА_7 (т.1 а.с.18) різні; з’ясувати чому ця заява не була посвідчена уповноваженою на це особою; встановити та допитати працівника відділу приватизації Старокостянтинівської міської ради який приймав цю заяву, реєстрував її за вхідним номером 2244 від 25.11.1996 року; встановити, хто ж в дійсності є власником будинку, в якому розташована ця квартира, і відповідно вправі вирішувати питання про її приватизацію; притягнути до участі справі в якості потерпілої ОСОБА_8, яка, як убачається з матеріалів справи, зареєстрована в цій квартирі і відповідно набула право нею користуватися; при доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні службових злочинів, такі процесуальні документи, як постанову про притягнення в якості обвинуваченої, обвинувальний висновок скласти у відповідності до вимог ч.1 ст.132, ч.2 ст. 232 КПК України, з обов’язковим зазначенням у них її прав та обов’язків, як начальника Старокостянтинівсього бюро технічної інвентаризації оцінки та реєстрації, якими вона зловживала; визначити розмір матеріальних збитків саме на час інкримінованих їй дій, якщо такі мали місце, з зазначенням у цих процесуальних документах конкретну особу (юридичну чи фізичну) якій ці збитки були спричинені, урахувавши роз’яснення, викладені у ч.5 п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України №20 від 22.12.1995 року з подальшими змінами «Про судову практику у справах за позовами про захист права приватної власності»; виконати інші слідчі дії, які випливають зі змісту даної ухвали та необхідні для повного, всебічного і об’єктивного розслідування справи.
Колегія суддів вважає за необхідне відмітити також і те, що внаслідок істотного порушення наведених вище норм кримінально-процесуального закону, як з боку органів досудового слідства так і суду першої інстанції, в провадженні якого справа перебувала більше двох років, загалом вже більше двох років шести місяців справа не може знайти свого законного завершення.
Керуючись ст.ст.365, 366, 374 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а :
апеляцією захисника засудженої ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Старокостянтинівського районного суду від 24 грудня 2009 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити прокурору Старокостянтинівського району на додаткове розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній-підписку про невиїзд.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області П.Я.Латюк