ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2020 року м. Київ № 826/13320/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аблова Є.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу

за позовомПублічного акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до третя особаАнтимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар»

провизнання протиправним та скасування рішення від 13 вересня 2017 року №6345-р/пк-пз

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі також - позивач, замовник, ПАТ «Укртрансгаз») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, АМКУ) про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 року №6345-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» відмовлено повністю.

Рішенням Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 червня 2018 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 березня 2020 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2020 року справу прийнято до провадження та вирішено подальший її розгляд здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику сторін) та проведення судового засідання.

Вказаною ухвалою суду сторін зобов`язано подати письмові пояснення та відповідні докази на їх підтвердження щодо висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладені в постанові від 19 березня 2020 року.

23 квітня 2020 року представником АТ «Укртрансгаз» подано письмові пояснення, у яких він зазначив, що в банківській гарантії ПАТ «Перший український міжнародний банк» від 04 серпня 2017 року №КІЕ0266677844, наданій ТОВ «Торговий дім «Сокар», вказана посада особи, яка підписала гарантію, що не відповідає посаді, вказаній у довіреності цієї особи. Таким чином, оскільки ТОВ «Торговий дім «Сокар» у складі тендерної пропозиції по лоту №1 надав довіреність, яка свідчила про обмеження повноважень представника ПАТ «Перший український міжнародний банк» Малова Д.М., позивач не мав правових підстав для прийняття такої банківської гарантії, оскільки, виходячи зі змісту частини третьої статті 92 Цивільного кодексу України та частини третьої статті 200 Господарського кодексу України, при настанні гарантійного випадку позивач не зміг би довести те, що не міг знати про обмеження повноважень представника ПАТ «Перший український міжнародний банк» Малова Д.М., який підписав зазначену банківську гарантію. Також, представник позивача зазначив, що ТОВ «Торговий дім «Сокар» не було надано жодного документального підтвердження факту відсутності електронного цифрового підпису банківської гарантії, поданої ПАТ «НАК «Нафтогаз України». У той же час, ПАТ «Державний ощадний банк України» листом від 22 серпня 2017 року №48-11/1053/15837/2017-001ВИХ підтвердив наявність повноважень його представника - Заступника голови правління «Державний ощадний банк України» Земцової І.М. за довіреністю №1031, виданою ПАТ «Державний ощадний банк України» 04 липня 2017 року. Цим же листом ПАТ «Державний ощадний банк України» підтвердив електронний підпис Заступника голови правління «Державний ощадний банк України» Земцової І.М., зазначений у банківській гарантії ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К. При цьому зазначив, що поняття «невірний формат файлу» та «файл не містить електронний цифровий підпис» не є тотожними.

23 квітня 2020 року від АМКУ надійшов відзив на позовну заяву, у якому він зазначив, що документація не містила окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності. Крім того, на засідання Колегії, яке відбулось 12 вересня 2017 року представник замовника підтвердив наявність електронного цифрового підпису Малова Д.М. у банківській гарантії, а також зазначив, що не може надати документальне підтвердження, що у Малова Д.М. відсутні повноваження накладати електронно - цифровий підпис на банківські гарантії. Також, відповідач зазначив, що у складі пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за лотом №1 завантажило два файли «БГ №ГР38НАКВ17К.pdf» та «БГ №ГР38НАКВ17К.pdf.p7s», серед яких міститься банківська гарантія від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К ПАТ «Державний ощадний банк України», яка підписана заступником голови правління ПАТ «Державний ощадний банк України» Земцовою І.М. на підставі довіреності, посвідченої 04 липня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою С.М. за №1031. Також, у банківській гарантії від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб - сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify. Проте під час їх перевірки встановлено, що «файл має невірний формат». Відтак, достовірність електронних цифрових підписів не підтверджується.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

У С Т А Н О В И В:

ПАТ «Укртрансгаз» у липні 2017 року оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по трьох лотах, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.

Тендерні пропозиції за лотом №1 надано наступними учасниками: ТОВ «Торговий дім «Сокар», ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна», ТОВ «Еру Трейдінг», ТОВ «Нафтогазгруп Дементра», ТОВ «Газпостач-Черкаси», ТОВ «Мет Україна», ТОВ «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ», ТОВ «Євроенерготрейд».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року №17/050-р1-л1 за лотом №1 замовником відхилено тендерні пропозиції, зокрема, ТОВ «Торговий дім «Сокар», та допущено до аукціону тендерні пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», ТОВ «Мет Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг».

Не погоджуючись із рішенням замовника, ТОВ «Торговий дім «Сокар» через електронну систему закупівель подано скаргу від 21 серпня 2017 року №UA-2017-07-07-000218-а.с8 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», за лотом №1, в якій просило АМКУ встановити порушення процедури закупівлі № UA-2017-07-07-000218-а за лотом №1 в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» та допущення до аукціону тендерних пропозицій ПАТ «НАК «Навтогаз Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг»; зобов`язати замовника допустити тендерну пропозицію ТОВ «Торговий дім «Сокар» до аукціону; відхилити тендерні пропозиції учасників ПАТ «НАК «Навтогаз Україна» та ТОВ «Еру Трейдінг».

Рішенням АМКУ від 23 серпня .2017 року №5809-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28 серпня 2017 року №20-29/03-3476-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.

Листом від 07 вересня 2017 року №1001вих-17-4180 засобами електронного зв`язку надано пояснення по суті скарги, шляхом розміщення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 13 вересня 2017 року №6345-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ «Торговий дім «Сокар» частково, зобов`язано ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 8, 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):

забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 2 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Абзацом першим частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з частинами першою, другою, абзацом 1 частини третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Матеріалами справи встановлено, що підставою відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» є невідповідність вимогам тендерної документації, а саме: довіреність на особу, якою підписано банківську гарантію, містить інформацію про посаду цієї особи, що не відповідає посаді, зазначеній в банківській гарантії. Тобто, у банківській гарантії ПАТ «ПУМБ» від 04.08.2017 року №KIEG26667784 вказано ПІБ та посаду підписанта «Малов Д.М. Начальник відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ «ПУМБ», в той час як довіреністю від 24 лютого 2017 року №117 уповноважено підписувати банківські гарантії від імені ПАТ «ПУМБ» «начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування Банку Малова Дмитра Миколайовича».

Дослідивши тендерну документацію, судом зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджу є/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).

Згідно з пунктом 2 розділу III Документації замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в пункті 11 зведеної інформації про закупівлю.

Банківські реквізити замовника для оформлення забезпечення тендерної пропозиції: одержувач: ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» (АБ «УКРГАЗ-БАНК»); юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1; поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK.

Для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції визначається як еквівалент зазначеної вище суми у валюті тендерної пропозиції, за курсом НБУ на момент оформлення забезпечення тендерної пропозиції.

Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI Документації. Гарант відповідає перед замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються замовником.

Усі витрати, пов`язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

В разі, якщо замовником не завершено процедуру закупівлі, а строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції, замовник має право вимагати від учасника подовжній строк дії такого забезпечення до кінцевої дати дії тендерної пропозиції. Відповідні зміни до забезпечення тендерної пропозиції учасника вважаються внесеними в разі своєчасного надання замовнику відповідної/-их інформації/документів в письмовому та/або електронному вигляді.

В разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.

У Додатку VI Документації встановлено вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма ти зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити: назву документа - «Гарантія»; номер, дату та місце складання банківської гарантії; посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель; повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер; назву бенефіціара, його місцезнаходження; назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС коd) або номер телекса (зазначається за потребою); повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера; строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції; обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії); назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року №34; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; безвідкличне зобов`язання банку-гаранта протягом п`яти банківських днів, і дат отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»; - умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом; вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов`язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара; електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», М.Е.Dос, ЦСК-1 тощо). Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь - якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов`язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У Додатку VI Документації наведено орієнтовну форму банківської гарантії.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» за лотом №1 міститься банківська гарантія від 04 серпня 2017 року №КІЕG266677844 ПАТ «ПУМБ», яку підписано начальником відділу супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування ПАТ «ПУМБ» Маловим Д.М. (містить електронний підпис та печатку).

Разом з тим, ТОВ «Торговий дім «Сокар» долучено до тендерної пропозиції довіреність від 24 лютого 2017 року №117 ПАТ «ПУМБ», якою голова правління банка уповноважує «начальника відділу операційного супроводження документарних операцій Управління торгового фінансування банку Малова Дмитра Миколайовича» підписувати від імені банку покриті гарантії та гарантії під заставу депозиту юридичних та фізичних осіб без обмеження суми, оформлені в паперовому вигляді; покриті та непокриті гарантії без обмеження суми, оформлені в електронному вигляді, шляхом накладання електронного цифрового підпису із засвідчуванням такого підпису печатками банку, шляхом накладення електронного цифрового підпису юридичної особи.

Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно зі статтею 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

З огляду на вище викладені положення, судом встановлено, що форма надання гарантії банком законодавством не встановлена, але до документа пред`явлена конкретна вимога: у ньому має бути зазначено, що банк бере на себе обов`язок виплатити замовнику всю суму грошей, вказану в тендерній документації, якщо настане гарантійний випадок з вини учасника. Таким випадком вважається відкликання тендерної пропозиції; зміна умов пропозиції після того, як закінчиться строк її подання; учасник, який переміг у тендері, не підписав договору про закупівлю.

Також, тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу підписанта банківської гарантії, та вимог до її змісту і форми.

Таким чином, враховуючи, що банківські гарантії ПАТ «ПУМБ» містять електронний цифровий підпис, то незначні розбіжності в найменуванні посади особи, що підписала банківську гарантію, не є підставою для відмови в прийнятті тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар».

За наведених обставин, суд погоджується з висновками, викладеними у спірному рішенні Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року №6345-р/пк-пз в частині зобов`язання ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення в частині відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1.

Аналогічна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 11 лютого 2020 року у справі №826/13324/17 (адміністративне провадження №К/9901/69229/18).

Щодо правомірності оскаржуваного рішення в частині встановлення недоліків тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», суд зазначає наступне.

Додатком VI Тендерної документації замовником передбачено обов`язкову наявність електронного цифрового підпису банківської гарантії у складі тендерних пропозицій учасників, який має бути накладено за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», М.Е.Dос, ЦСК-1 тощо.

У складі тендерної пропозиції по лоту №1 ПАТ «НАК «Нафтогаз України» надало банківську гарантію ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03 серпня 2017 року № ГР38НАКВ17К.

З долучених до матеріалів справи копій витягів з протоколів засідань постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12 вересня 2017 року №184/ПК-ПЗ та від 13 вересня 2017 року №185/ПК-ПЗ судом встановлено, що при перевірці електронного цифрового підпису банківської гарантії від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К, яка містяться у складі тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України зазначено «файл має невірний формат».

При цьому, позивач зазначив, що вказівка на те, що файл має невірний формат, може свідчити лише, що формат даного файлу не відповідає необхідному формату файлу, визначеному регламентом роботи певної електронної системи. При цьому, поняття «невірний формат файлу» та «файл не містить електронний цифровий підпис» не є тотожними, що, на думку позивача, вказує на відсутність у відповідача правових підстав стверджувати, що банківська гарантія від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К, надана в складі тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України», не містила електронного цифрового підпису банку-гаранта.

Суд зазначає, що при наданні оцінки тендерним пропозиціям учасників замовник повинен пересвідчитись, зокрема, в наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії. Натомість, невчинення таких дій замовником щодо одного з учасників може розцінюватися як надання певних переваг такому учаснику.

Листом від 22 серпня 2017 року №48-11/1053/15837/2017-001ВИХ ПАТ «Державний ощадний банк України» додатково підтвердив наявність повноважень його представника - Заступника голови правління ПАТ «Державний ощадний банк України» Земцової І.М. за довіреністю №1031, виданої ПАТ «Державний ощадний банк України» від 04 липня 2017 року. Цим же листом ПАТ «Державний ощадний банк України» підтвердив електронний цифровий підпис Заступника голови правління ПАТ «Державний ощадний банк України», зазначений у банківській гарантії ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03 серпня 2017 року № ГР38НАКВ17К.

Також, у вказаному листі зазначено, що достовірність електронного цифрового підпису заступника голови правління АТ «Ощадбанк» Земцової І.М. можливо перевірити за допомогою он-лайн сервісу перевірки електронного цифрового підпису на офіційному веб - сайті Центрального засвідчу вального органу Міністерства юстиції України: http://czo.gov.ua/verify.

На засіданні Колегії від 12 вересня 2017 року, Колегією та представниками замовника, скаржника та третіх осіб здійснено перевірку наявності електронного цифрового підпису гарантії від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К у складі тендерної пропозиції «Нафтогаз Україна», шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу, через офіційний веб-сайт Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України.

За результатами завантаження електронного цифрового підпису встановлено, файли «БГ №ГР38НАКВ17К.рdf» та «БГ №ГР38НАКВ17К.рdf.p7s», які містяться у складі тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна», мають невірний формат, а достовірність електронних цифрових підписів банківської гарантії від 03 серпня 2017 року № ГР38НАКВ17К не підтверджується.

З огляду на встановлені обставини, представником замовника заявлено клопотання про відкладення розгляду скарги для надання додаткових документів, які підтверджують, що станом на день розгляду тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна» банківська гарантія від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К відповідала умовам тендерної документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

На наступному засіданні Колегії від 13 вересня 2017 року представником замовника зазначено, що ПАТ «Укртрансгаз» не має можливості надати документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» в частині дотримання вимог щодо наявності електронного цифрового підпису банківської гарантії на момент перевірки тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» замовником, оскільки ці документи у замовника відсутні.

Яким чином, в якій спосіб та які файли перевірено замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03 серпня 2017 року №ГР38НАКВ17К, замовником не пояснено, в той час, як представником замовника пояснено ці обставини вірогідним «людським фактором» на момент перевірки тендерної пропозиції НАК «Нафтогаз Україна».

Крім того, частиною десятою статті 18 Закону України «Про державні закупівлі» передбачено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Аналіз норм даної статті дає підстави для висновку, що орган оскарження при прийнятті рішення за результатами розгляду скарги має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів. При цьому, суб`єкт оскарження та замовник також наділені правом надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, стосовно питань, порушених у скарзі.

Таким чином, судом встановлено, що під час розгляду скарги ТОВ «Торговий дім «Сокар», відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, з метою встановлення об`єктивної істини, з огляду на норми частини десятої статті 18 Закону України «Про державні закупівлі» не було залучено відповідного експерта/спеціаліста, який володіє спеціальними знаннями стосовно питань, порушених у скарзі.

Таким чином, на думку суду, висновки Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладені у спірному рішенні від 13 вересня 2017 року №6345-р/пк-пз, про задоволення скарги ТОВ «Торговий дім «Сокар» в частині скасування рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1, були передчасними та необґрунтованими.

Крім того, згідно із частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналіз матеріалів справи підтверджує, що відповідач, задовольняючи скаргу ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна» в частині скасування рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №1, діяв усупереч приписів частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, правомірно, а саме: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У той же час, суд зазначає, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Тобто, зміст вказаної норми, свідчить про те, що задоволенню підлягають лише вимоги, які відновлюють порушені права та охоронювані законом інтереси позивача.

У ході розгляду справи встановлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 12 грудня 2017 року №17/050-в, розміщеного на веб - порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) торги по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування))» (оголошення UA-2017-07-07-000218-a) по лотам №1, 2, 3 визнано такими, що не відбулися на підставі абзацу 3 частини другої статті 31 (здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили) Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, з огляду на те, що по торги по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування))» (оголошення UA-2017-07-07-000218-a) по лотам №1, 2, 3 визнано такими, що не відбулися, задоволення вимог позивача у спірних правовідносинах не буде мати на меті поновлення прав та охоронюваних законом інтересів, що виключає можливість застосування обраного позивачем способу захисту його порушеного права та визнання його протиправним судом.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Беручи до уваги положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України та враховуючи відмову позивачу у задоволенні позовних вимог, відшкодування судового збору останньому не здійснюється.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246, 257 - 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Публічного акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Є.В. Аблов

Позивач: Публічне акціонерне товариство «УКРТРАНСГАЗ» (код ЄДРПОУ 30019801, адреса: 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1)

Відповідач: Антимонопольний комітет України (код ЄДРПОУ 00032767, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45)

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар» (код ЄДРПОУ 37037544, адреса: 04080, м. Київ, вул. Юрківська, 28, офіс 3)