Дело № 4-52/2009

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

14 января 2009 г. гор.Одесса

Приморский районный суд гор.Одессы в составе

-судьи Бабчука Я.С.

-при секретаре Радунцевой О.Э.

-прокурора Нимаса А.Я.,

-адвоката ОСОБА_1, рассмотрев в открытом судебном заседании в зале Приморского районного суда гор.Одессы жалобу ОСОБА_2 на постановления о возбуждении уголовного дела по признакам ст. 365 ч. 1 УК Украины, -

УСТАНОВИЛ:

01 декабря 2008 г. Симаченко С. Л. обратилась в Приморский районный суд гор.Одессы с жалобой на постановления от 19 сентября 2008 г. и 30 сентября 2008 г. первого заместителя прокурора Приморского района гор.Одессы ОСОБА_3 о возбуждении уголовного дела в отношении нее по признакам преступления, предусмотренного ст. 3 65 ч. 1 УК Украины-превышение власти или служебных полномочий, которые просит отменить как необоснованно вынесенные без наличия поводов и оснований, предусмотренных ст. 94 УПК Украины и вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении нее по признакам вышеуказанного преступления.

При этом в обоснование своей жалобы ОСОБА_2 ссылается на то, что содержащиеся в постановлениях прокурора выводы о том, что она, работая частным нотариусом, являлась должностным лицом и превысила свои служебные полномочия 16 мая 2 00 8 г. при оформлении и нотариальном удостоверении договоров купли-продажи 12/100 части домостроения, расположенного по адресу Приморский бельвар, 7 в гор.Одессе и домостроения, общей площадью 357, 3кв. м., расположенного по адресу ул. Ольгиевская, 8 в гор.Одессе являются несостоятельными, так как она должностным лицом не являлась и при оформлении упомянутых в постановлениях прокурора договоров исполняла сугубо профессиональные функции и превышения служебных полномочий не допускала, а поэтому считает, что прокурором при решении вопроса о возбуждении уголовных дел в отношении нее не были соблюдены требования ст. 94 УПК Украины. Кроме того, ОСОБА_2 в обоснование своей жалобы привела и другие доводы.

В связи с подачей указанной жалобы ОСОБА_2 судом были истребованы из прокуратуры Приморского района гор.Одессы материалы уголовных дел, возбужденных в отношении частного нотариуса ОСОБА_2 19 и 30 сентября 2008 г. по признакам преступления, предусмотренного ст. 365 ч. 1 УК Украины, которые представлены суду в прошитом и пронумерованном виде на 10 6-ти листах.

В судебном заседании заявительница и ее представитель адвокат ОСОБА_1 поддержали доводы, изложенные в письменном виде в жалобе и просят суд удовлетворить жалобу и отменить вышеупомянутые постановления первого заместителя прокурора Приморского района гор.Одессы ОСОБА_3 от 19 сентября и 30 сентября 2 008 г. о возбуждении уголовного дела в отношении нее по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 365 УК Украины и отказать в возбуждении уголовного дела в отношении нее по признакам этого преступления.

При этом, ОСОБА_2, поддержав свою жалобу, обратила внимание суда на то, что факт ликвидации ГП «Одессавнештранс» и образования ликвидационной комиссии был зарегистрирован только 20 мая 2008 г., т.е. уже после удостоверения ею 16 мая 2008 г. договоров купли-продажи недвижимого имущества ГП «Одессавнештранс» по надлежаще оформленным этим предприятием документам с проверкой полномочий ОСОБА_4, являвшегося на тот период времени его директором, в том числе и разрешающим документам, выданным Управлением охраны объектов культурного наследия Одесской облго-садминистрации за подписью начальника этого управления ОСОБА_5

ОСОБА_6, по обращению которого было принято решение о возбуждении вышеуказанных уголовных дел в отношении ОСОБА_7С, будучи надлежащим образом (под расписку) извещенным о дате, времени, месте рассмотрения жалобы ОСОБА_7С, в судебное заседание сего числа для участия в рассмотрении жалобы ОСОБА_7 не явился, что по закону не является препятствием для рассмотрения указанной жалобы в его отсутствие.

Представитель прокуратуры Приморского района гор.Одессы ОСОБА_8, участвующий в рассмотрении жалобы, считает, что постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 по признакам ст. 365 ч. 1 УК Украины- превышение служебных полномочий, вынесены обоснованно в соответствии с требованиями УПК Украины по результатам проведенной проверки обращения директор финансово-административного департамента Министерства экономики Украины ОСОБА_9 и для отмены этих постановлений не имеется предусмотренных законом оснований, а поэтому жалоба ОСОБА_2, по мнению прокурора, не подлежит удовлетворению.

Выслушав заявителя и ее представителя-адвоката ОСОБА_1, прокурора Нимаса А.Я., изучив материалы жалобы и представленные прокуратурой материалы, послужившие основанием к возбуждению уголовных дел № 058200800263 и № 058200800272 в отношении ОСОБА_2, исследовав их в судебном заседании и огласив, суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с требованиями ст. 236-8 УПК Украины, суд, рассматривая жалобу на постановление о возбуждении уголовного дела, обязан проверить наличие приводов и оснований для вынесения указанного постановления и законность источников получения данных, которые стали основанием для вынесения постановления о возбуждении дела.

При этом, в соответствии с ч.2 ст. 94 УПК Украины дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются достаточные основания, которые указывают на наличие признаков преступления.

Из представленных суду материалов и непосредственно из содержания постановлений от 19 и 30 сентября 2008 г. о возбуждении уголовного дела следует, что первым заместителем прокурора Приморского района гор.Одессы ОСОБА_3 решение о возбуждении уголовного дела было принято на основании рассмотренного им обращения председателя ликвидационной комиссии, заместителя директора финансово-административного департамента Министерства экономики Украины ОСОБА_9 о проверке законности действий частного нотариуса Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2 во время удостоверения ею договоров купли-продажи государственного имущества, принадлежащего ГП «Одессавнештранс».

В частности, в вышеупомянутом постановлении первого заместителя прокурора Приморского района гор.Одессы ОСОБА_3 от 19 сентября 2008 г. о возбуждении уголовного дела № 058200800263 признано установленным, что государственное предприятие (ГП) «Одессавнештранс» по состоянию на май 2008 г. являлось собственником 32/100 частей домовладения под № 7, на Приморском бульваре, в гор.Одессе и это домовладение принято под охрану государства как памятник архитектуры национального значения; что отчуждение государственного имущества в соответствии с Законом Украины от 21.09.2006 г. № 185-У «Об управлении объектами государственной собственности» осуществляется в установленных законом случаях с согласия Фонда госимущества Украины и в соответствии с п.п.6, 10, 13 Порядка его отчуждения, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины № 803 от 06.06.2007 г. ; однако 16.05.2008 г. частный нотариус Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2 в нарушение вышеуказанных норм действующего законодательства и п.4.3 Инструкции «О порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины», превысив свое служебное положение, без согласия Министерства экономики Украины, Фонда государственного имущества Украины, без проведения аукциона, и соответствующей оценки имущества, удостоверила договор купли-продажи 12/100 части государственного имущества - домостроения, расположенного по адресу: г. Одесса, Приморский бульвар, дом 7, по которому директор ГП «Одессавнештранс» ОСОБА_4 продал своей близкой родственнице ОСОБА_10 указанное имущество за 30281грн.

При этом, как отражено в этом постановлении прокурора, поводом для возбуждения уголовного дела стало заявление директора финансово-административного департамента Министерства экономики Украины ОСОБА_9 по факту законности продажи государственного имущества со стороны директора государственного предприятия «Одессавнештранс» ОСОБА_4 и частного нотариуса Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2, а основанием-достаточные данные, указывающие на совершения преступления частным нотариусом Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2, предусмотренного ч. 1 ст. 365 УК Украины.(л.д.6 мат.по жалобе, л.д.1-2 материалов прокуратуры)).

Кроме того, по постановлению первого заместителя прокурора Приморского района гор.Одессы ОСОБА_3 от 30 сентября 2008 г. о возбуждении второго уголовного дела № 058200800272 в отношении ОСОБА_2 по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 365 УК Украины, фактически признаны установленными те же вышеприведенные обстоятельства в отношении имущества ГП «Одессавнештранс», но расположенного по другому адресу-ул. Ольгиевская, 8 в гор.Одессе и сделан вывод, что 16.05.2008 г. частный нотариус Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2, в нарушении норм действующего законодательства, п.4.3 Инструкции «О порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины», превысив свое служебное положение, без согласия Министерства экономики Украины, Фонда государственного имущества Украины, без проведения аукциона, и соответствующей оценки имущества, удостоверила договор купли-продажи государственного имущества - домостроения, общей площадью 357, 3кв. м., расположенного по адресу: г. Одесса, ул. Ольгиевская, дом № 8, по которому директор ГП «Одес-савнештранс» ОСОБА_4 продал гражданке ОСОБА_11 указанное имущество за 80000грн. и отражено, что поводом для возбуждения этого уголовного дела также стало заявление директора финансово- административного департамента Министерства экономики Украины ОСОБА_9 по факту законности продажи государственного имущества со стороны директора государственного предприятия «Одессавнештранс» гражданина ОСОБА_4 и частного нотариуса Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2, а основанием - достаточные данные, указывающие на совершения преступления частным нотариусом Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2, предусмотренного ч. 1 ст. 3 65 УК Украины (л.д.5 мат.по жалобе, л.д.3 мат.прокуратуры).

Таким образом, первый заместитель прокурора Приморского района г. Одессы ОСОБА_3 возбудил 19 и 30 сентября 2008 г. два уголовных дела в отношении частного нотариуса Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2, по признакам преступления предусмотренного ч. 1 ст. 365 УК Украины по квалифицирующему признаку превышения ею своего служебного положения при нотариальном удостоверении вышеуказанных договоров по отчуждению имущества ГП «Одессавнештранс».

Как было отмечено выше, уголовные дела в отношении ОСОБА_2 возбуждены по признакам ст. 365 ч. 1 УК Украины.

В то же время, по смыслу закона субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 365 УК Украины характеризуется только прямым умыслом, т.е. таким умыслом, который должен быть заблаговременно продуман. Это подтвердил и Пленум Верховного Суда Украины, который в своем постановлении № 15 от 26.12.2003 г. «О судебной практике по делам о превышении власти или служебных полномочий» в пункте 4-м прямо указал, что превышением власти или служебных полномочий признается умышленное совершение должностным лицом действий, которые явно выходят за пределы предоставленных ему прав или полномочий, если ими причинен существенный вред охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан, либо государственным или общественным интересам, либо интересам юридических лиц.

В связи с этим, до принятия решения о возбуждении уголовного дела по ст. 365 ч. 1 УК Украины в отношении конкретно частного нотариуса ОСОБА_2 во время проведения прокуратурой Приморского района гор.Одессы проверки заявления ОСОБА_9 подлежал выяснению имеющий существенное значение вопрос является ли частный нотариус ОСОБА_2 должностным лицом и субъектом названного преступления, связанного с отчуждением имущества вышеуказанного предприятия, если да, то вышла ли ОСОБА_2 при этом умышленно за пределы предоставленных ей по закону прав и полномочий.

Однако, ни в одном из вышеуказанных постановлений прокурора о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 не указано, что она, будучи частным нотариусом, при удостоверении договоров купли-продажи имущества ГП «Одессавнештранс» 16 мая 2008 г., являлась именно должностным лицом.

Тем не менее, несмотря на это, прокурором сделан в постановлениях о возбуждении уголовных дел не вытекающий из возложенных по закону на частного нотариуса обязанностей вывод, что ОСОБА_2, «превысив свое служебное положение, без согласия Министерства экономики Украины, Фонда государственного имущества Украины, без проведения аукциона, и соответствующей оценки имущества, удостоверила договор купли-продажи государственного имущества» - домостроения, расположенного по адресу: г. Одесса, ул. Ольгиевская, дом № 8, и 12/100 частей домостроения, расположенного на Приморском бульваре, 7 в гор.Одессе.

Однако, по мнению суда, прокурором не учтено, что на нотариусов, в том числе на частного нотариуса, по закону не возложены обязанности относительно выполнения функций по управлению или распоряжению государственным, коммунальным или частным имуществом, что является по смыслу закона обязательным основанием для признания лица должностным. Следовательно, ОСОБА_2, являясь частным нотариусом, не должна была получать согласие Фонда госимущества Украины на отчуждение имущества ГП «Одессавнеш-транс», проводить аукцион по его продаже, а также его соответствующую оценку и т.п., как это следует из вышеприведенного содержания постановлений прокурора о возбуждении уголовных дел.

В частности, в соответствии со ст. 1 Закона Украины «О нотариате» на государственных и частных нотариусов возложена функция удостоверения прав и фактов, имеющих юридическое значение.

При этом, Закон Украины «О нотариате» ни одной своей нормой не наделяет частного нотариуса при совершении нотариального действия организационно-распорядительными и административно-хозяйственными обязанностями, не признает нотариуса представителем ни законодательной или исполнительной власти, ни судебной власти, при этом запрещает нотариусу находится в штате других государственных, частных и общественных предприятий и организаций, заниматься предпринимательской и посреднической деятельностью, а также выполнять другую оплачиваемую работу, кроме научной и преподавательской.

Следовательно, никакие другие действия, кроме указанных в Законе «О нотариате», относительно нотариального производства, нотариус не имеет права осуществлять, в связи с чем, в понимании Закона Украины «О налоге на доходы физических лиц», частная нотариальная деятельность определяется как независимая профессиональная деятельность.

В то же время, в соответствии с п.1 примечаний к ст. 364 УК Украины должностное лицо - это лицо, которое постоянно или временно осуществляет функции представителя власти, а также занимает постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или исполняют такие обязанности по специальным полномочиям.

Вышеизложенное дает основание для вывода, что частный нотариус при занятии профессиональной деятельностью не является должностным лицом -субъектом преступлений в сфере служебной деятельности, которые предусмотрены ст. ст. 364, 365-367 УК Украины.

При этом суд считает несостоятельной содержащуюся в постановлениях прокурора о возбуждении уголовного дела ссылки на п.43 (4.3 в постановлении) Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины указывающей, что распоряжение имуществом, являющимся государственной собственностью, осуществляется в порядке, установленном законом, так как названный пункт инструкции не является нормой закона и по своему смыслу носит всего лишь разъяснительный характер, т.е. ориентирует нотариусов на то, что распоряжение госимуществом осуществляется в установленном законом порядке и, к тому же, этот пункт, по мнению суда, находится в явном противоречии с вышеприведенной ст. 1 Закона Украины «О нотариате» о том, что основной функцией нотариата является удостоверение прав и фактов, имеющих юридическое значение.

Помимо этого, как было отмечено выше, нотариус не является собственником отчуждаемого имущества, а следовательно с этим и распорядителем имущества, в отношении которого он удостоверяет сделку купли-продажи, в данном случае имущества ГП «Одессавнеш-транс».

Следовательно, при отчуждении имущества ГП «Одессавнеш-транс» мог превысить свои служебные полномочия только его собственник, или лицо, которое в силу возложенных на него обязанностей или полномочий управляло и распоряжалось имуществом этого предприятия.

Таким образом, суд при рассмотрении данной жалобы пришел к выводу, что частный нотариус ОСОБА_2 при удостоверении 16 мая 2008 г. вышеуказанных договоров купли-продажи имущества ГП «Одессавнештранс» не являлась должностным лицом, а следовательно с этим не могла являться и не являлась субъектом должностного преступления, в частности предусмотренного ст. 365 УК Украины.

Вместе с тем, как усматривается из представленных суду прокуратурой материалов, явившихся основанием для возбуждения уголовных дел в отношении ОСОБА_2, при решении вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении нее и определения ее правого статуса, прокурор руководствовался и письмом за подписью Заместителя Генерального прокурора Украины В.В. Кудрявцева от 18.01.2008 г. № 09-22, в котором рекомендовано всем подчиненным прокурорам признавать частных нотариусов должностными лицами, т.е. фактически данное письмо по своему содержанию представляет собой правовое толкование прокурором норм закона (л.д.94-95 мат.прокуратуры).

Однако по закону Заместитель Генерального Прокурора Украины не обладает такими полномочиями, а Генеральный Прокурор Украины в соответствии со ст. 4 3 Закона Украины «О прокуратуре» вправе только вносить на рассмотрение Пленума Верховного Суда Украины представление относительно дачи разъяснения судам по вопросам применения законов при рассмотрении уголовных дел, но не толковать их. Помимо этого, из содержания указанного письма явствует, что по этому вопросу нет однозначного мнения даже среди работников органов прокуратуры Украины, в частности прокуратуры Донецкой области, на что обращено внимание других прокуроров в этом письме.

В то же время, исходя из того, что по закону все сомнения относительно доказанности вины лица истолковываются в его пользу ( ст. 62 Конституции Украины), первый заместитель прокурора Приморского района гор.Одессы ОСОБА_3 при разрешении вопроса о том, являлась ли частный нотариус ОСОБА_2 должностным лицом при удостоверении 16 мая 2008 г. договоров отчуждения имущества.ГП «Одессавнештранс», должен был учитывать эту норму Конституции Украины и все сомнения в этой части истолковывать в пользу ОСОБА_2, т.е. у прокурора по вышеизложенным мотивам на момент возбуждения уголовного дела 19 и 30 сентября 2008 г. не имелось основанных на законе достаточных оснований считать ОСОБА_7 должностным лицом и субъектом преступлений, предусмотренных ст. 365 УК Украины.

Вместе с тем, в случае возникновения сомнений в правомерности действий ОСОБА_2, это могло являться предметом проведения соответствующей проверки в соответствии с «Порядком осуществления контроля за соблюдением требований законодательства частными нотариусами при исполнении ими своих обязанностей», утвержденным приказом Минюста Украины № 105/5 от 14.09.2004 г., а также в соответствии со ст. 33 Закона Украины «О нотариате» и в случае выявления таковых нарушений являться возможным основанием для привлечения ОСОБА_2 к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, суд считает установленным, что при вынесении постановлений о возбуждении уголовного дела от 19 и 3 0 сентября 2008 г. в отношении частного нотариуса ОСОБА_2 по признакам ст. 365 ч. 1 УК Украины (превышение служебных полномочий) первым заместителем прокурора Приморского района гор.Одессы ОСОБА_3 не были соблюдены в полном объеме требования ст. ст. 94, 97 и 98 УПК Украины и предусмотренных законом оснований и поводов для возбуждения уголовного дела в отношении нее по указанной норме закона не имелось, а поэтому жалоба ОСОБА_2 подлежит удовлетворению, а вышеуказанные постановления прокурора от 19 и 30 сентября 2008 г. о возбуждении уголовного дела отмене в судебном порядке.

При этом, исходя из требований ст. 236-8 УПК Украины и вышеизложенных обстоятельств суд считает необходимым отказать по материалам проверки по обращению ОСОБА_9 в судебном порядке в возбуждении уголовных дел в отношении ОСОБА_2 по признакам преступления, предусмотренного ст. 365 ч. 1 УК Украины.

Руководствуясь ст. ст. 94, 97, 98, 236-7, 236-8 УПК Украины, суд, -

ПОСТАНОВИЛ:

1.Жалобу частного нотариуса ОСОБА_2 на постановления от 19 и 30 сентября 2008 г. о возбуждении уголовных дел по признакам ст. 365 ч. 1 УК Украины удовлетворить.

2.Отменить постановление первого заместителя прокурора Приморского района гор.Одессы ОСОБА_3 от 19 сентября 2008 г. о возбуждении уголовного дела № 058200800263 в отношении частного нотариуса Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2 по признакам преступления, предусмотренного ст. 365 ч. 1 УК Украины (превышение служебных полномочий) как вынесенное без предусмотренных уголовно-процессуальным законом Украины достаточных оснований и поводов.

3.Отменить постановление первого заместителя прокурора Приморского района гор.Одессы ОСОБА_3 от 30 сентября 2008 г. о возбуждении уголовного дела № 058200800272 в отношении частного нотариуса Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2 по признакам преступления, предусмотренного ст. 365 ч. 1 УК Украины (превышение служебных полномочий) как вынесенное без предусмотренных уголовно-процессуальным законом Украины достаточных оснований и поводов.

4. Отказать по материалам проверки проведенной прокуратурой Приморского района гор.Одессы по обращению председателя ликвидационной комиссии, заместителя директора финансово-административного департамента Министерства экономики Украины ОСОБА_12 о проверке законности действий частного нотариуса Одесского городского нотариального округа ОСОБА_2 во время удостоверения ею 16 мая 2008 г. договоров купли-продажи государственного имущества, принадлежащего ГП «Одессавнештранс», а именно договора купли-продажи от 16.05.2008 г. 2/100 частей домовладения литер «А», Приморский бульвар, 7 в гор.Одессе, договора от 16 мая 2008 г. купли-продажи 12/100 частей домовладения, расположенного на Приморском бульваре, 7 в гор.Одессе и договора купли-продажи от 16 мая 2008 г. нежилого двухэтажного домостроения, общей площадью 357, 3 кв. м., расположенного по ул. Ольгиевская, 8 в гор.Одессе, в возбуждении уголовных дел в отношении частного нотариуса ОСОБА_2 по признакам преступлений, предусмотренных ст. 365 ч. 1 УК Украины.

Копию настоящего постановления направить первому заместителю прокурора Приморского района гор.Одессы области ОСОБА_3, следователю, в чьем производстве находится уголовное дело, а также заявителю.

Постановление может быть обжаловано путем подачи апелляции в апелляционный суд Одесской области через Приморский районный суд гор.Одессы в течение семи суток со дня его вынесения, что не приостанавливает его исполнение согласно ст. 236-8 УПК Украины.