Справа № 755/13437/19 Головуючий у суді І інстанції Бірса О.В.

Провадження № 33/824/525/2020 Доповідач: Капічон О.М.

Категорія ч. 2 ст. 172-6 КУпАП

П О С Т А Н О В А

іменем України

21 липня 2020 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Капічон О.М. за участю ОСОБА_1 , її захисника Пурлінського Д.Ю., прокурорів - Онищенка А.В., Лубіна О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу адвоката Пурлінського Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , уродженки Івано-Франківської області, станом на час складання протоколу працюючої на посаді начальника Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, та з 20.09.2019 пенсіонерки, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника ГУ ДМС України в м. Києві, будучи державним службовцем категорії «Б», являючись суб`єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно з п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону) та примітки до ст. 172-6 КУпАП, на якого поширюється дія Закону, в порушення вимог ч. 2 ст. 52 Закону та пункту «б» розділу II Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування (за текстом - Реєстр), затвердженого рішенням НАЗК від 10.06.2016 року №3, несвоєчасно 29.07.2019 року повідомила про суттєві зміни у майновому стані, які виникли у зв`язку з отриманням нею 27.06.2019 року доходу у вигляді нарахованої заробітної плати в розмірі 108 833,88 грн., чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Постановою Дніпровського районного суду міста Києва від 24.10.2019 року ОСОБА_1 визнановинуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, та накладено на неїадміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на день розгляду справи становить 1 700 грн.; стягнуто на користь дежави судовий збір у розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 384 грн. 20 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції,адвокат Пурлінський Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану постанову та закрити провадження по справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції під час розгляду справи не було взято до уваги доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, а також в частині відсутності у працівників управління захисту економіки в Київській області ДЗЕ НП України повноважень перевіряти декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що в сукупності свідчить про недопустимість будь-яких доказів, отриманих вказаним органом під час проведення досудової перевірки по справі. Адвокат зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що ОСОБА_1 хворіла в період з 21.01.2019 року по 23.08.2019 року, що підтверджується відповідними доказами. Апелянт зазначає, що ОСОБА_1 , перебуваючи на лікарняному, 27.06.2019 року на свій картковий рахунок отримала перерахування на загальну суму 108 833 грн. 88 коп., що не відповідає розміру її основного доходу за місцем роботи, який становить в середньому 18 000 грн. за місяць. Оскільки ОСОБА_1 мала обмежені можливості в пересуванні, вона не могла вчасно ознайомитися в фінансовій частині ГУ ДМС України в м. Києві з розрахунковим листом за травень 2019 року, щоб встановити вид та джерело отриманого доходу. Лише 29.07.2019 року, з`ясувавши вид та джерело доходу, ОСОБА_1 , у відповідності до ч. 2 ст. 52 Закону, відразу подала до НАЗК повідомлення про суттєві зміни у своєму майновому стані, яким виявилося фінансування її матеріального забезпечення згідно листів непрацездатності. На переконання апелянта, ОСОБА_1 з об`єктивних причин, а саме - у зв`язку із хворобою та відсутністю інформації про вид доходу та його джерело, не мала змоги подати повідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб`єкта декларування упродовж десятиденного строку. Захисник звертає увагу, що повідомлення про суттєві зміни у майновому стані ОСОБА_1 були фактично зафіксовані у Єдиному державному реєстрі декларацій 29.07.2019 року, тобто, до складання протоколу про адміністративне правопорушення, і в її діях відсутній умисел на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП. Захисник вказує, що матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 містять виключно результати перевірки у сфері антикорупційного законодавства, яка проводилася виключно працівником захисту економіки в Київській області ДЗЕ НП України, який відбирав пояснення, робив запити, збирав докази, на підставі яких склав протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 при цьому, в матеріалах справи відсутні дані про проведення НАЗК відповідної перевірки щодо ОСОБА_1 . Вказане підтверджується й відповіддю НАЗК №44-01/72906/19 від 08.10.2019 року, відповідно до якої в управління захисту економіки в Київській області ДЗЕ НП України результати перевірки щодо ОСОБА_1 не направлялися; це ж стосується інформації про несвоєчасне подання інформації про істотні зміни в майновому стані. На переконання адвоката, висновки суду першої інстанції про те, що працівниками УЗЕ в Київській області Департаменту захисту економіки НП України, як спеціально уповноваженим суб`єктом у сфері протидії корупції, правомірно зібрано докази, за результатами узагальнення яких встановлено наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, не відповідають вимогам чинного законодавства, що дає підстави визнати недопустимими всі докази по справі, отримані під час досудової перевірки.

Заслухавши доповідь судді, ОСОБА_1 та її захисника - адвоката Пурлінського Д.Ю., які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурорів, які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги та просили постанову суду першої інстанції залишити без зміни, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до такого висновку.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 вказаних вимог закону повною мірою не дотримався, у зв`язку з чим прийняв постанову, яка не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, складеного старшим оперуповноваженим сектору протидії корупції управління захисту економіки в Київській області ДЗЕ Національної поліції України капітаном поліції Горшковим А.Р., ОСОБА_1, перебуваючи на посаді начальника ГУ ДМС України в м. Києві, будучи державним службовцем категорії «Б», являючись суб`єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно з п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону) та примітки до ст. 172-6 КУпАП, на якого поширюється дія Закону, в порушення вимог ч. 2 ст. 52 Закону та пункту «б» розділу II Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функції держави або місцевого самоврядування (за текстом - Реєстр), затвердженого рішенням НАЗК від 10.06.2016 року №3, несвоєчасно 29.07.2019 року повідомила про суттєві зміни у майновому стані, які виникли у зв`язку з отриманням нею 27.06.2019 року доходу у вигляді нарахованої заробітної плати в розмірі 108 833,88 грн., чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП протокол про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-6 КУпАП складається уповноваженою на те посадовою особою, зокрема посадовою особою органів внутрішніх справ (Національної поліції), за винятком правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

В цій же статті зазначено, що Національне агентство з питань запобігання корупції має право складати протоколи про правопорушення , передбачені ст.ст. 172 - 6 - 172 -9 / в частині правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

При цьому в примітці до ст.255 КУпАП зазначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, розуміються особи, зазначені у примітці до статті 50 Закону України "Про запобігання корупції", а саме, особи, посади яких належать до посад державної служби категорії «А» або «Б».

Аналіз вказаних норм закону, дає підстави вважати, що стосовно осіб, посади яких належать до посад державної служби категорії «А» або «Б», протокол про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП складається виключно посадовою особою Національного агентства з питань запобігання корупції.

Так, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що наказом ДМС України № 370-К від 16 серпня 2013 року ОСОБА_1 призначено на посаду начальника ГУ ДМС України в м. Києві та згідно наказу № 164-кт від 02 травня 2019 року останній присвоєно 3 ранг державного службовця в межах посад категорії «Б».

Разом з тим, протокол про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, складено не Національним агентством з питань запобігання корупції, а старшим оперуповноваженим сектору протидії корупції управління захисту економіки в Київській області ДЗЕ Національної поліції України капітаном поліції Горшковим А.Р., що є прямим порушенням вищевказаних норм закону.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що ч. 3 ст. 12 Закону України "Про запобігання корупції"встановлено, що у разі виявлення ознак адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, уповноважені особи Національного агентства складають протокол про таке правопорушення, який направляється до суду згідно з рішенням Національного агентства. У разі виявлення ознак іншого корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, Національне агентство затверджує обґрунтований висновок та надсилає його іншим спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції.

Висновок Національного агентства є обов`язковим для розгляду, про результати якого воно повідомляється не пізніше п`яти днів після отримання повідомлення про вчинене правопорушення.

Згідно з пунктами 2-5 розділу II Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції №56 від 10 лютого 2017 року, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 лютого 2017 рокуза № 201/30069 (далі - Порядок), НАЗК здійснює контроль щодо своєчасності подання декларацій.

У разі отримання інформації (повідомлень), передбаченої у підпунктах 1, 2 пункту 2 цього розділу, НАЗК перевіряє факт неподання або несвоєчасного подання декларації суб`єктом декларування. У випадку встановлення факту неподання декларації НАЗК письмово повідомляє про це суб`єкта декларування та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції у визначеному НАЗК порядку.

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України «Про запобігання корупції» НАЗК має право отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону та проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону.

Відповідно до п. 1 та п. 4 Загальних положень Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 81 покладення на Департамент обов`язків, що не належать або виходять за межі його компетенції, не допускається.

Відтак, посадові особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України відповідно до п. 4 розділу II Порядку, вправі, виключно, у випадку встановлення факту неподання декларації, або неповідомлення про суттєві зміни у майновому стані суб`єктом декларування, після отримання письмового повідомлення із НАЗК, як спеціального уповноваженого суб`єкту у сфері протидії корупції, на підставі отриманих матеріалів скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Усі дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що суб`єкт декларування несвоєчасно подав декларацію, чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно посадові особи НАЗК, у тому числі і вирішувати питання щодо притягнення особи до відповідальності.

Разом з тим, додані до протоколу матеріали не містять відомостей про проведення НАЗК відповідної перевірки щодо ОСОБА_1 , повідомлення НАЗК про результати такої перевірки Департаменту захисту економіки Національної поліції України, а також даних про отримання від НАЗК разом із матеріалами щодо встановлення факту порушення вказівки на складання протоколу, та інше.

Таким чином, Департамент захисту економіки Національної поліції України, не відноситься до суб`єктів, які наділені правом проведення перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб`єктів декларування, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що всі докази, отримані на підставі вказаної перевірки Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України і додані до протоколу № 801 від 21 серпня 2019 року є недопустимими, оскільки перевірка була проведена не уповноваженою на те особою. Вказане є самостійною підставою для закриття провадження по справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням зазначеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність події та складу інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення, щодо останньої, підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Пурлінського Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Дніпровського районного суду міста Києва від 24 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 - скасувати та провадження в справі про притягнення останньої до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, закрити за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя О.М. Капічон