Номер провадження: 11-кп/813/877/20

Номер справи місцевого суду: 497/1601/18

Головуючий у першій інстанції Волков Ю. Р.

Доповідач Толкаченко О. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2020 року                                                                         м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого        судді                        Толкаченка О.О.,

суддів                Копіци О.В., Журавльова О.Г.,

за участю: секретарів с/з                Воронової Є.Р., Маслова Р.Ю., Подуст Т.П.,

Янковської Ю.Л.

прокурора                                Лояніча Д.В.,                                

потерпілої                                 ОСОБА_1 ,

представника потерпілої                Бойка Д.В.,

обвинувачених                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

захисників                                Купцова І.П., Гайдай Я.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області Цоєва Д.К., захисника Купцова І.П., що діє в інтересах  ОСОБА_2 , обвинуваченого ОСОБА_3  та його захисника Гайдай Я.Ф. на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.07.2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12018160270000345 від 05.07.2018 року, відносно

ОСОБА_2 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Болград, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_3 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Кубей, Болградського району Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не працює,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

-14.07.1994 року Болградським районним судом за ст. 140 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

-11.05.1995 року Болградським районним судом за ст. 140 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-21.04.1999 року Болградським районним судом за ст. 81 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі;

-13.02.2006 року Болградським районним судом за ст. 185 ч. 2, 357 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-30.07.2007 року Болградським районним судом за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

-18.06.2012 року Болградським районним судом за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,

встановлені судом першої інстанції.

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.07.2019 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, та йому призначено покарання у виді  позбавлення волі строком на 14 років 6 місяців.

Цим же вироком ОСОБА_3  визнановинуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років 6 місяців.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визначено обчислювати з 05.07.2018 року.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 04 липня 2018 року біля 12 години ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вживали алкогольні напої у кафе «Левада» по вул.Болгарських ополченців, у м. Болграді, Одеської області. Під час вживання алкоголю між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 виникла сварка, яка того ж дня, близько 17 години була продовжена біля магазину «Продукти», по вул. Варненській, 54, у м. Болград, Одеської області. Бажаючи продовжити сварку поза уваги сторонніх осіб, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, виїхали на автомобілі «ВАЗ 2104», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванні ОСОБА_3 поза межі міста Болграда. Зупинившись біля міського сміттєвого звалища, ОСОБА_2 наніс ОСОБА_4 численні (не менш п`яти) ударів кулаками в обличчя, після чого вивів з автомобілю та наніс ОСОБА_4 ще численні (не менш п`яти) ударів кулаками та ногами по обличчю та тілу. ОСОБА_3 також приєднався до нанесення ударів ОСОБА_4 та наніс йому численні (не менш п`яти) ударів кулаками та ногами по обличчю та тілу, від яких потерпілий втратив свідомість. В подальшому ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вступили у змову між собою, яка була спрямована на протиправне позбавлення життя ОСОБА_4 . Реалізуючи свій спільний умисел, ОСОБА_2 взяв в багажному виділенні автомобілю металевий балонний ключ, а ОСОБА_3 взяв металевий ломик та молоток. Діючи зі спільним умислом, спрямованим на протиправне позбавлення життя ОСОБА_4 , ОСОБА_2 наніс численні (не менш п`яти) ударів металевим балонним ключем по голові ОСОБА_4 , а ОСОБА_3 наніс численні (не менш дев`яти) ударів металевим ломиком та не менш двох ударів молотком по голові ОСОБА_4 , в результаті чого ОСОБА_4 від отриманих тілесних ушкоджень помер на місці події.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області Цоєв Д.К. подав апеляційну скаргу, в якій не оспорює встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених за п.)12 ч.2 ст.115 КК України, а також доведеність вини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , однак, вважає, оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону зокрема:

-суд першої інстанції неправомірно визнав обставинами, які обтяжують покарання обвинувачених – вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та тяжкі наслідки від злочину, оскільки вказані обставини є кваліфікуючими ознаками інкримінованого обвинуваченим злочину;

-разом з тим не враховано обставину обтяжуючу покарання ОСОБА_3 – рецидив злочину;

-в мотивувальній частині вироку невірно зазначено показання обвинуваченого ОСОБА_5 , щодо механізму, послідовності та знарядь нанесення ударів потерпілому.

За таких обставин прокурор просив змінити оскаржуваний вирок та ухвалити новий, в якому врахувати вищезазначені обставини, а також дослідити показання обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , надані під час судового розгляду у суді першої інстанції.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник Купцов І.П., який діє в інтересах ОСОБА_2 , подав апеляційну скаргу, в якій оспорює встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 за п.)12 ч.2 ст.115 КК України, у зв`язку з чим просив скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.118 КК України та призначити йому відповідне покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:

-оскаржуваний вирок не містить належних доказів, які підтверджують кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_2 за п.)12 ч.2 ст.115 КК України;

-судом першої інстанції невірно викладені показання обвинуваченого ОСОБА_2 ;

-міститься помилка в анкетних даних ОСОБА_2 про те, що він не працює, однак останній працює за наймом в магазині АТБ;

-судом першої інстанції, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_2 , вказано кваліфікуючі ознаки інкримінованого йому злочину.

Також захисник Купцов І.П., вважає, що судом першої інстанції безпідставно зазначено відсутність обставин пом`якшуючих покарання ОСОБА_2 , до яких слід віднести те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, працює за наймом, на його утриманні знаходиться мати та брат, який є інвалідом третьої групи.

Обвинувачений ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі оскаржував фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом першої інстанції, в частині доведеності його вини в інкримінованому йому злочині, посилаючись на те, що судовий розгляд проведено однобічно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом не надано належної оцінки всіх фактів, які мають суттєве значення для призначення покарання, зокрема: той факт, що винуватим себе у вчиненні інкримінованого йому злочину він не визнає, суд першої інстанції не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_3 злочин не вчиняв.

Враховуючи викладене, обвинувачений ОСОБА_3 просив направити кримінальне провадження на досудове слідство.

Захисник Гайдай Я.Ф., яка діє в інтересах ОСОБА_3 , подала апеляційну скаргу, в якій оскаржує встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_3 за п.)12 ч.2 ст.115 КК України та вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст.396 ч.1 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції побудував вирок на припущеннях та не прийняв до уваги такі обставини:

-ОСОБА_3 вину в інкримінованому йому злочині не визнає;

-не взяті до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_3 злочин не вчиняв;

-в оскаржуваному вироку вибірково зазначено показання обвинувачених, що не відповідає змісту наданих в судових засіданнях показань;

-суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону та розглянув справу не дослідивши докази безпосередньо, прийнявши до уваги показання підсудних під час досудового слідства;

-в оскарженому вироку зазначено особу ОСОБА_6 , який визнав провину у скоєнні вбивства ОСОБА_4 , однак такого обвинуваченого в кримінальному провадженні не має;

-взяті до уваги судом першої інстанції докази: протокол огляду місця події від 04.07.2018 року; протокол огляду місця події (додатковий) від 05.07.2018 року; протокол огляду трупа від 05.07.2018 року; протокол обшуку від 05.07.2018 року; протокол огляду предметів від 05.07.2018 року – є недопустимими доказами, оскільки не відповідають вимогам щодо їх оформлення.

За таких обставин захисник Гайдай Я.Ф. просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , їх захисники Купцов І.П. та Гайдай Я.Ф. підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту в повному обсязі та просили їх задовольнити, а також частково підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Прокурор Лояніч Д.В., потерпіла ОСОБА_1 та її представник-адвокат Бойко Д.В. підтримали апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області Цоєва Д.К. у повному обсязі та заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників Купцов І.П. і Гайдай Я.Ф. та обвинуваченого ОСОБА_3 .

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник Гайдай Я.Ф. у своїй апеляційній скарзі не погоджуючись з доведеністю вини обвинуваченого ОСОБА_3 , наполягала на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим подала клопотання про повторне дослідження доказів.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, під час апеляційного розгляду захисник Гайдай Я.В. не змогла належним чином обґрунтувати необхідність повторного дослідження доказів, які були досліджені судом першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд відмовив захиснику у задоволенні клопотання, оскільки були відсутніми підстави, передбачені ст.404 КПК України, для повторного дослідження доказів.

Разом з тим, апеляційний суд визнає вимоги апеляційної скарги захисника Гайдай Я.В. щодо призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Статтями 412, 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Захисник Гайдай Я.В. обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги взагалі не зазначила, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що можуть стати підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, допустив суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Таким чином вимоги апеляційної скарги захисника Гайдай Я.В. щодо скасування апеляційним судом обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не відповідають положенням статті 415 КПК України.

В свою чергу, дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції, окрім визнання своєї вини ОСОБА_2 та, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_3 , їх вина у вчиненні злочину, за який їх визнано винуватими, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- наданими під час судового розгляду показаннями потерпілої ОСОБА_1 , яка пояснила суду першої інстанції те, що загиблий ОСОБА_4 її син. За характером від дуже ввічливий, не конфліктний охарактеризувати його може тільки з хорошої сторони. Він був інвалідом, сварок у нього с іншими особами не було. Вона свідком вбивства сина не була, про те як це сталося вона нічого пояснити не може.

- показаннями свідка ОСОБА_7 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що загиблий ОСОБА_4 його брат. Він був не конфліктний, ввічливий, з усіма підтримував добрі стосунки. 04 липня 2018 року брат зателефонував йому та попросив,щоб він під`їхав до нього. Але він цього зробити не зміг, так як знаходився на роботі. Він попросив брата приїхати до нього на роботу, але він не приїхав. Коли брат дзвонив до нього, на його думку, він був нетверезий. Про те, що в нього був конфлікт з ОСОБА_8 брат нічого не казав. Свідком вбивства він не був, що саме стало між братом, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 йому не відомо;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що 04 липня 2018 року він прийшов до бара «Левада», де знаходились його товариші по бригаді, в тому числі і ОСОБА_8 , з яким він розпивав спиртні напої. Десь о 16 годині до бару прийшов ОСОБА_4 , який також з ними розпивав спиртні напої. ОСОБА_11 ОСОБА_8 та ОСОБА_4 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_4 погрожував ОСОБА_8 . З якого приводу виник конфлікт він не знає. При ньому ОСОБА_8 та ОСОБА_4 між собою не билися, а тільки розмовляли. Потім він пішов з кафе, що було в подальшому йому не відомо;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що 04 липня 2018 року була на зміні в м. Болграді в барі «Левада». Вона пам`ятає, що барі знаходився ОСОБА_8 та ОСОБА_4 , що вони саме відмічали вона сказати не може. Крім них були ще люди, хто саме вона не пам`ятає. Вони знаходились на літньому мйданчику, замовляли пиво та горілку. В барі вони знаходились довго. ОСОБА_11 ОСОБА_8 та ОСОБА_4 був якийсь конфлікт, із-за чого вона не знає. Вона виходила щоб їх заспокоїти. ОСОБА_4 вона знала візуально, нічого ні про нього і про ОСОБА_8 сказати не може. Щоб вони наносили один одному удари вона не бачила;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що 04 липня 2018 року в м. Болграді на вул. Почтовой бачив автомобіль червоного кольору. Потім коли він повертався зі змиті звалища він бачив цю ж машину в салоні якої знаходилось три особи, яких він помітив через вікно автомобіля, яке було відкрите. Що саме робили ці особі, куди їхали, що сталось потім йому не відомо;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що 04 липня 2018 року в м. Болграді чергував на змитті звалищі. Вів бачив двох осіб ромської національності (чоловік та жінка), які розповіли йому, що на змитті звалищі відбувається бійка між якимсь особами (три чоловіка), але що саме сталося йому не відомо, він свідком бійки не був;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що 04 липня 2018 року в м. Болграді він разом з дружиною поїхав на змитті звалище, що зібрати метал. Коли вони проїхали КПП, то десь метрів за 800 – 900 побачили червону машину, біля капоту якої знаходились 2 чоловіка, хто саме він не бачив. Дружина побачила ще одного чоловіка, який був в крові, та настояла на тому щоб вони поїхали зі сміттєзвалища, що вони і зробили. Про те, що вони бачили розповіли чоловіку, який чергував там. Останній сказав, що чоловіки самі вирішать всі питання після чого вони поїхали;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що 04 липня 2018 року в м. Болграді вона разом з чоловіком поїхала на змитті звалище, що зібрати метал. Коли вони проїхали КПП, то десь метрів за 800 – 900 побачили червону машину, біля капоту якої знаходились 2 чоловіка,хто саме вона не бачила. Вона побачила ще одного чоловіка (хто саме вона не знає), який був в крові. Він стояв біля машини, обличчя, грудна клітина була в крові, тому вона зрозуміла, що між чоловіками була бійка та настояла на тому, щоб вони с чоловіком поїхали зі сміттєзвалища, що вони і зробили. Про те, що вони бачили розповіли чоловіку, який чергував там. Останній сказав, що чоловіки самі вирішуть всі питання після чого вони поїхали;

- витягом з кримінального провадження № 12018160270000345, яким підтверджується що з 05.07.2018 р. здійснюється розслідування провадження за кваліфікацією п. 12 ч.2 ст.115 КК України за повідомленням про скоєння невідомими особами навмисного вбивства чоловіка, обгорілий труп якого знайдено на південно-східної околиці м. Болграда;

- випискою с журналу реєстрації повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення Болградського ВП Ізмаїльського ВП № 1894 від 04.07.2018 р. про телефонне повідомлення про виявлення біля сміттєзвалища на південно-східної околиці м. Болграда обгорілого трупу невідомого чоловіка з ознаками насильницької смерті;

- протоколом огляду місця події від 04.07.2018 року, яким зафіксовано факт виявлення біля ґрунтової дороги біля смиттєзвалища на південно-східної околиці м. Болграда обгорілого трупу невідомого чоловіка з ознаками насильницької смерті. Під час огляду на дорозі біля трупа знайдено запчастину – ковпачок від внутрішньої рукоятки дверці автомобілю марки «ВАЗ 2101-2106» сірого кольору, металевий ломік – монтировку, пластикову пляшку з надписом «Фрутіс» з залишками речовини з запахом паливного матеріалу, зразки ґрунту з речовинної бурого кольору. В ході огляду місця події складено фото таблицю та схему місця події;

- протоколом огляду трупу чоловіка від 05.07.2018 р., якого впізнано, як ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час якого вилучено залишки одягу, які 05.07.2018 р. оглянути у якості речових доказів та залучені постановою слідчого до матеріалів провадження у якості речових доказів;

- протоколом додаткового огляду місця події (місця прилеглої території де було виявлено труп ОСОБА_4 ) від 05.07.2018 року під час якого знайдено мобільний телефон «Самсунг» модель GT- С 3232 imei НОМЕР_2 з сім картою «Лайфселл», що належав потерпілому ті інші речові докази. Складена фото таблиця до протоколу;

- протоколом огляду вилучених під час додаткового огляду місця події предметів у якості речових доказів від 05.07.2018 р. та постановою слідчого від 05.07.2018 р. визнано речовими доказами по провадженню;

- протоколом огляду місця події від 05.07.2018 р. - території водосховища колишнього військового полігону, яке знаходиться між містом Болград та селом Каракурт Болградського району, під час якого у воді виявлено та вилучено одяг обвинувачених та предмети (балонний ключ та молоток), якими були нанесені удари потерпілому ОСОБА_4 . Схемою до вказаного протоколу та диском з відеозаписом слідчої дії;

- протоколом огляду вилучених під час вказаного огляду місця події предметів у якості речових доказів від 05.07.2018 р. та постановою слідчого від 05.07.2018 р. визнано речовими доказами по провадженню;

- протоколом обшуку від 05.07.2018 р. – домоволодіння АДРЕСА_4 що належить підозрюваному ОСОБА_3 під час якого вилучено його автомобіль «ВАЗ 2104» з реєстраційним номером НОМЕР_1 в салоні якого виявлено нашарування бурого кольору, з яких здійснено змиви для досліджень, рушник з нашаруванням бурого кольору, на тканині обшивки сидіння виявлено нашаруванням бурого кольору, гумовий ковбик з нашаруванням бурого кольору. Також виявлено пошкодження рукоятки лівої двері біля водія;

- протоколом огляду вилучених під час додаткового огляду місця події предметів у якості речових доказів від 05.07.2018 р. та постановою слідчого від 05.07.2018 року про визнання вказаних предметів речовими доказами по провадженню;

- висновком експерта № 18/278-2018 від 05.09.2018 року з якого вбачається, що у сукупності потерпілому ОСОБА_4 були спричинені тілесні ушкодження: закрита внутрішньочерепна травма: нерівномірно виражений набряк головного мозку, субарахноїдальні кров оливи в м`яких мозкових оболонках великих півкуль в лівій і правій гемісфери – із слабко вираженою початковою клітинною реакцією, крововиливи в м?які тканини тім?яно – потиличної області; синці на нижній та верхній повіці правого ока, на ніжній та верхній повіці лівого ока; рани голови – на підборідді, в лівій виличної області, на лівій щоці по ходу вертикальної гілки нижньої щелепи, на потиличній області зліва, в центрі потиличної області, на потиличній області праворуч, в центрі тім?яної області, в тім?яно - потиличної області, два пошкодження передньої черевної стінки; рана на передній поверхні правої гомілки, на висоті 24 см від підошви, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Від отриманої закритої внутрішньочерепна травма в формі нерівномірно виражений набряк головного мозку, субарахноїдальні кров оливи в м`яких мозкових оболонках великих півкуль в лівій і правій гемісфери – із слабко вираженою початковою клітинною реакцією, крововиливи в м`які тканини тім?яно-потиличної області; синці на нижній та верхній повіці правого ока, на ніжній та верхній повіці лівого ока; рани голови – на підборідді, в лівій виличної області, на лівій щоці по ходу вертикальної гілки нижньої щелепи, на потиличній області зліва, в центрі потиличної області, на місце події настала смерть ОСОБА_4 . Виявлені при дослідженні трупа тілесну ушкодження у вигляді термічних опіків та двох пошкоджень передньої черевної стінки були причинені посмертно;

- висновком експерта № 169 від 05.09.2018 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження – закритий повний перелом лівої кістки в нижньої третині зі зміщенням, садна на тильної поверхні 2 і 3 пальців основної фаланги правої кісти, на внутрішньої поверхні правої гомілки, на передньої поверхні правої гомілки, в середньої третині на спині справа в середньої третині по лінії лопатки, подряпини на задній поверхні лівого ліктьового суглоба. Перелом віднесено до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, інші до легких тілесних ушкоджень;

- висновком експерта № 170 від 05.09.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_2 виявлено тілесні ушкодження у вигляді садна на задньої поверхні лівого передпліччя в верхній третині, та могло утворитись за 7-9 діб до затримання;

- висновком експерта № 642 від 29.08.2018 року, з якого вбачається, що на ломику, вилученому з місця події виявлені сліди крові з домішкою потожирових виділень, у яких виявлено білок людини, при визначенні групових властивостей яких, виявлені антигени В та Н за системою АБО. Не виключено походження суміш крові та поту від потерпілого ОСОБА_4 , з потом та кров`ю (при наявності тілесних ушкоджень, зв`язаних з наружною кровотечею на момент події) від підозрюваного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Разом з тим, з попередньо вивчених судово-медичних експертиз впливає відсутність у підозрюваних таких тілесних ушкоджень;

- висновком експерта № 643 від 31.08.2018 року, з якого вбачається, що на чоловічому босоніжку, вилученому під час огляду водосховища між м. Болград та с. Каракурт виявлена кров людини, при визначенні групових властивостей якої, виявлений тільки антиген Н, властивий як основний групі крові О, з ізогемаглютинінами анти-А та В, що не виключає походження крові від будь-якої особи з даної груповою належністю, у тому числі і від потерпілого ОСОБА_4 ;

- висновком експерта № 641 від 27.08.2018 року, з якого вбачається, що на металевому балонному ключі, вилученому під час огляду водосховища між м. Болград та с. Каракурт виявлені сліди потожирових виділень без домішки крові, при визначенні групових властивостей якої, виявлений тільки антиген Н, властивий як основний групі крові О, з ізогемаглютинінами анти-А та В, що не виключає походження крові від будь-якої особи з даної груповою належністю, у тому числі і від підозрюваного ОСОБА_2 ;

- висновком експертизи № 384 від 15.08.2018 року, відповідно до якого, на клапті шкіри голови від трупа ОСОБА_4 є 16 забитих ран: пошкодження № 1, 4, 6, 7, 8, 12, 14, 15, 16 могли бути утворені тупим твердим предметом, контактуюча поверхня якого має прямолінійне ребро. Не виключається можливість утворення даних ушкоджень представленим металевим ломом; пошкодження № 2, 3, 5, 8, 13 могли бути утворені тупим твердим предметом, контактуюча поверхня якого має опуклу, можливо циліндричну форму. Не виключається можливість утворення даних тілесних ушкоджень балонним ключем, представленим на експертизу, його розширеними кінцевими відділами, які мають циліндричну форму; пошкодження № 10, 11 могли бути утворені тупим твердим предметом, контактуюча поверхня якого має ребра і грані, що сходяться під кутом. Не виключається можливість утворення даних тілесних ушкоджень металевою частиною представленого молотка. На клапті шкіри голови не виявлено ушкоджень, які могли бути заподіяні предметом відмінним від конструктивних особливостях від досліджених;

- висновком комісійної судово-імунологічної та трасологічної експертизи речових доказів № 1551-Х/1087Д від 28.08.2018 року - пластикової плашки об`ємом 2 літра з залишками пального, відповідно до якого, на поверхні пляшки, вилученої під час огляду місця події слідів папілярних узорів не виявлено. На неї виявлено піт з антигенами А та В системи АВО, які характерні для групи крові АВ (ІV). За умови змішування слідів поту на пляшці їх походження можливе від підозрюваного ОСОБА_3 . Походження поту на пляшці від ОСОБА_2 у такому разі виключається;

- висновком експертизи № 647 від 12.09.2018 року, відповідно до якого, на змивах на марлевому тампоні з правого та лівого порогів автомобіля «ВАЗ 2104», на фрагменті тканини з переднього правого сидіння автомобіля, на рушнику, на палці, на резиновому полику виявлена кров людини, при визначенні групової властивостей якої, виявлений тільки антиген Н, властивий як основний групі крові О, з ізогемаглютинінами анти-А та В, за системою АВО, що не виключає походження крові від будь-якої особи з даної груповою належністю, у тому числі і від потерпілого ОСОБА_4 ;

- протоколом затримання у порядку, передбаченому ст. 208 КПК України підозрюваного ОСОБА_2 датований 05.07.2018 р. у 14.20 годині, складеного за участю захисника. Під час затримання ОСОБА_2 надав власноручно пояснення про те що, визнає свою провину у скоєнні вбивства ОСОБА_4 ;

- протоколом слідчого експерименту від 06.07.2018 року з фототаблицею, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_2 та його захисника. Під час вказаної слідчої дії підозрюваний детально розповів про причини та місце виникнення конфлікту між ним та ОСОБА_4 . Після сварки у біля магазину «Левада» де вживали алкогольні напої, на автомобілі під керуванням ОСОБА_9 прослідували до магазину ЧП «Лебенко», де також вживали алкогольні напої та продовжили сварку з ОСОБА_4 . Він запропонував ОСОБА_9 поїхати на сміттєзвалище за межу міста де продовжити з`ясування стосунків з ОСОБА_4 . Також ОСОБА_2 вказав на місце, де вони зупинили автомобіль та продовжили сварку з ОСОБА_4 , наносили удари один одному. ОСОБА_4 намагався комусь подзвонити зі свого мобільного телефону, але ОСОБА_9 відібрав вказаний телефон та викинув в сторону смиттєзвалища. Вказане ним місце відповідало місце, де раніше під час проведення огляду місця події було виявлено вказаний телефон.

Після нанесення ударів ОСОБА_4 залишився сидіти на землі. ОСОБА_9 запропонував його добити, після чого пішов до багажного відділення автомобілю з якого достав металевий балонний ключ, якій передав йому. Сам ОСОБА_9 взяв у руку молоток. Вказаними предметами нанесли численні удари по голові ОСОБА_4 (він особисто наніс 5 ударів по голові ОСОБА_4 ) металевим балонним ключем. Після вказаних ударів ОСОБА_4 впав та не надавав ознак життя. Вказав де знаходилось тіло потерпілого, що відповідало місцю знаходження тіла загиблого під час огляду місця події.

Після цього ОСОБА_3 запропонував спалити тіло ОСОБА_4 . З вказаною метою вони спільно набрали пальне - бензин з системи автомобілю. Він утримував пластикову пляшку, а ОСОБА_3 качав ричаг карбюратора. Набрав бензин з паливної системи, полив тіло ОСОБА_4 та запалив його. Після цього вони прослідували на водосховище колишнього військового полігону, яке знаходиться між містом Болград та селом Каракурт Болградського району, де сховали у воді свій одяг та предмети (балонний ключ та молоток), якими наносили удари потерпілому ОСОБА_4 . На березі водосховища, у місці вказаному ОСОБА_8 було знайдено та вилучено батарею від телефону САМСУНГ, що за маркуванням відповідала телефону потерпілого ОСОБА_4 . З пояснень ОСОБА_8 цю батарею тут залишив

ОСОБА_17 ротоколом огляду від 06.07.2018 року речового доказу – батареї від мобільного телефону САМСУНГ виявленої та вилученої під час слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_8 , та постановою слідчого про залучення її у якості речового доказу до провадження.

- письмовою заявою від ОСОБА_3 від 05.07.2018 року, в якій він власноручно вказує на обставини вчиненого злочину.

- протоколом слідчого експерименту від 06.07.2018 року, з фототаблицею, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_3 та його захисника. Під час вказаної слідчої дії підозрюваний детально розповів про обставини скоєння вказаного кримінального правопорушення, що в цілому відповідали обставинам та маршруту пересування, на які раніше вказав підозрюваний ОСОБА_8 та підтвердив, що під час бійки ОСОБА_4 намагався зателефонувати зі свого мобільного телефону, але він відібрав вказаний телефон та вибросив його в бік смиттєзвалища.

Після нанесення ударів ОСОБА_8 попросив у нього щось важке для того щоби добити потерпілого. Він відкрив кришку багажника та надав ОСОБА_8 молоток та балонний ключ. Вказаними предметами ОСОБА_8 наніс удари потерпілому по голові. Після того, як потерпілий перестав надавати ознаки життя, ОСОБА_8 попросив бензину для того щоби спалити тіло. Він набрав у пляшку бензин з паливної системи автомобілю, та передав ОСОБА_8 . Вказаним бензином ОСОБА_8 полив тіло та запалив його.

Після цього вони прослідували на водосховище колишнього військового полігону, яке знаходиться між містом Болград та селом Каракурт Болградського району, де сховали у воді свій одяг та предмети (балонний ключ та молоток), якими наносили удари потерпілому ОСОБА_4 .

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що дослідженні в ході судового розгляду докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України та доведеності їх вини у вчиненні цього злочину.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

При цьому, апеляційний суд критично оцінює доводи захисника Гайдай Я.Ф. та обвинуваченого ОСОБА_3 в обґрунтування того, що він інкримінованого йому злочину не вчиняв та під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції винним себе не визнавав, та вважає їх такими, що спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_3 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання, враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого, характер і міру громадської небезпеки вчиненого злочину, роль і участь кожного з обвинувачених в їх здійсненні.

Обставини, які пом`якшують покарання судом першої інстанції встановлені не були.

До обставин, які обтяжують покарання обвинувачених суд першої інстанції відніс скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, тяжкі наслідки від злочину, здійснення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправомірно визнав обставинами, які обтяжують покарання обвинувачених – вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та тяжкі наслідки від злочину, оскільки вказані обставини є кваліфікуючими ознаками інкримінованого обвинуваченим злочину.

Пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України передбачена відповідальність за вчинення умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20 червня 2018 року, у справі № 566/606/15-к роз`яснив, що під тяжкими наслідками, завданими злочином, як обставини, що обтяжує покарання, розуміються ті суспільно небезпечні зміни в об`єкті кримінально-правової охорони, які викликані вчиненням злочину, але виходять за межі його складу. З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження тяжкими наслідками можуть, зокрема, визнаватися смерть однієї чи декількох осіб, значна шкода здоров`ю людей, майнова шкода у великому чи особливо великому розмірах тощо. Суд зазначив, що частиною 4 статті 67 КК України встановлено, що якщо обставина, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції, як на обставини, які обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 – вчинення злочину групою осіб та тяжкі наслідки від злочину.

Між тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував обставину, яка також обтяжує покарання ОСОБА_3 , а саме рецидив злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 був засуджений 18.06.2012 року Болградським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

Однак вказана судимість ОСОБА_3 за раніше вчинений умисний злочин в установленому законом порядку не погашена та не знята, що відповідно до ст.34 КК України створює рецидив злочинів, який, відповідно до ст.67 КК України, є обставиною, яка обтяжує покарання.

Апеляційний суд зазначає, що вчинений ОСОБА_2 та ОСОБА_3 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Оцінюючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що виправлення і перевиховання обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , попередження вчинення ними нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистостях обвинувачених.

Відповідно до п.)2 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг захисника Купцова І.П., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника Гайдай Я.Ф., у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, та часткову обґрунтованість апеляційної скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області Цоєва Д.К., у зв`язку з чим вважає за необхідне задовольнити її частково, а оскаржуваний вирок суду – змінити.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області Цоєва Д.К. - задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника Купцова І.П., в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника Гайдай Я.Ф. – залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.07.2019 року, яким ОСОБА_2 , ОСОБА_3 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого п.12) ч.2 ст. 115 КК України,у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12018160270000345 від 05.17.2018 року – змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції, як на обставини, які обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 – вчинення злочину групою осіб та тяжкі наслідки від злочину.

Доповнити мотивувальну частину вироку обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_3 - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

О.О. Толкаченко                         О.Г.Журавльов                        О.Б. Джулай