Справа№ 11-438/2009
Категорія ст. 307 ч.2 КК України
Головуючий у суді 1-ої інстанції Іонніков В.М.
Доповідач у суді 2-ої інстанції Яковлев С.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2009 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого – судді Романова О.В.,
суддів Велидчука В.М. і Яковлева С.В.,
з участю
прокурора Філя С.В.,
захисника – адвоката ОСОБА_3
та засудженого ОСОБА_4,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора Потійчук О.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 23 квітня 2009 року.
Цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець села Красилівка Овруцького району Житомирської області, громадянин України, з вищою освітою, працюючий експедитором в ТОВ „Люцина", не одружений, проживаючий в місті Житомирі на Польському бульварі, 16 кв.78, раніше не судимий,
засуджений за ст. 307 ч.2 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_4 3вільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки.
Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_4 покладено наступні обов’язки:
- повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання ;
- періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо засудженого ОСОБА_4 3алишено попередній - підписку про невиїзд.
Стягнуто з засудженого на користь УМВС України в Житомирській області 140 (сто сорок) грн. 76 коп. судових витрат.
Речові докази по справі - спортивну сумку та 5 (п’ять) пакетів з маковою соломою, постановлено знищити.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що 27 серпня 2008 року близько 16-ої години він, знаходячись на звалищі сміття, яке розташоване на околиці с Кросівка Овруцького р-ну Житомирської обл., знайшов рослини маку снодійного.
Він же відокремив від знайдених рослин верхні частини з головками, тобто незаконно, з метою збуту виробив особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, вагою (у висушеному стані) 3445 грам, що є великим розміром.
Після цього ОСОБА_4 в цей же день та час незаконно, з метою збуту переніс вказаний наркотичний засіб у вигляді ручної покладі до с. Норинськ Овруцького р-ну Житомирської обл., де в гаражі по АДРЕСА_1 незаконно, з метою збуту зберігав зазначений наркотичний засіб - макову солому до 29 грудня 2008 року.
29 грудня 2008 року в період часу з 04 год. 30 хв. до 05 год. 20 хв. ОСОБА_4, знаходячись у вказаному вище гаражі подрібнив зазначений наркотичний засіб - макову солому, після чого розфасував у п’ять пакетів, масою відповідно по: 690 грам ; 720 грам ; 690 грам ; 675 грам ; 670 грам. Розфасований наркотичний засіб загальною вагою 3445 грам він упакував у свою спортивну сумку і в цей же день в період часу з 05 год. 20 хв. до 05 год. 30 хв. у вигляді ручної покладі незаконно, з метою збуту переніс з гаража до автобусної зупинки в с Норинськ Овруцького р-ну Житомирської обл..
29 грудня 2008 року в період часу з 05 год. 30 хв. до 08 год. 30 хв. ОСОБА_4 на рейсовому автобусі маршрутом с. Усово - м. Житомир незаконно, з метою збуту перевіз зазначений наркотичний засіб в АДРЕСА_2, де незаконно, з метою збуту зберігав при собі вище вказаний наркотичний засіб до 09-ї години.
29 грудня 2008 року 09-й годині біля будинку № 125 по вул. Щорса в м. Житомирі ОСОБА_4 був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили в нього зазначений наркотичний засіб, який останній незаконно зберігав при собі з метою збуту.
В апеляції прокурор Потійчук О.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_4 у зв’язку з м’якістю призначеного йому покарання за вчинений злочин.
На обгрунтування апеляції її автор посилається на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_4 злочину та розмір особливо небезпечного наркотичного засобу.
Вказує автор апеляції також й на те, що суд безпідставно застосував вимоги ст. 69 КК України щодо конфіскації майна в порушення вимог ст. 77 КК України.
Тому апелянт просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 3а ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Іншими особами, які відповідно до закону мають право на оскарження рішення суду першої інстанції, апеляції не подані.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Яковлева С.В., пояснення засудженого ОСОБА_4 і його захисника - адвоката ОСОБА_5, які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, навівши відповідні доводи на підтримання своєї правової позиції, пояснення і думку прокурора Філя С.В., який підтримав подану апеляцію з мотивів, наведених у ній, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України, обговоривши доводи апеляції і заперечень сторони захисту, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, за який його засуджено, при обставинах, викладених у вироці, доведена сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів і автором апеляції не оспорюються, як і не оскаржується правильність кваліфікації його дій та призначене покарання у виді позбавлення і його розмір.
Докази вини ОСОБА_4, які наведені у вироці, давали суду всі підстави для прийняття зазначеного рішення по справі. З даними висновками суду і його оцінкою доказів погоджується й колегія суддів.
При призначенні покарання суд правильно керувався загальними засадами призначення покарань - ст. 65 КК України, а при постановленні вироку судом було дотримано вимоги ст. 324 КПК України, в тому числі при вирішенні питань, передбачених п.п.4 - 6 ч. 1 зазначеної норми закону.
Зокрема, при вирішенні питання яка саме міра покарання повинна бути йому призначена судом було враховано, що ОСОБА_4 скоїв умисний, тяжкий злочин (ст. ст. 65 ч. 1 п. 3,12 ч.4 КК України) ; дані про особу винного, обставини, які пом’якшують покарання (ст. ст. 65 ч. 1 п. 3,66 КК України), та відсутність обставин, які обтяжують покарання (ст. ст. 65 ч. 1 п. 3,67 КК України).
При цьому суд об'єктивно та обгрунтовано врахував дані про особу ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 110,156), який: до кримінальної відповідальності притягується вперше (а.с. 114) ; є єдиною дитиною в сім’ї, батька не має - помер у 2003 році /а.с. 153/, має матір, 1952 року народження, - ветерана праці, яка перебуває на пенсії /а.с. 154,155/ ; послідовно здобував освіту (у 1997 році - закінчив 9 класів Красилівської неповної середньої школи /а.с. 169/ ; у 2002 році - закінчив Житомирський агротехнічний коледж, здобув кваліфікацію техніка-електрика і отримав диплом молодшого спеціаліста /а.с. 158,167/ ; у 2005 році - закінчив Житомирський державний технологічний університет, здобув кваліфікацію бакалавра з автоматизації та комп'ютерно-інтегрованих технологій /а.с. 165/ ; у 2006 році - закінчив Житомирський державний технологічний університет, здобув кваліфікацію спеціаліста з автоматизованого управління технологічними процесами /а.с. 164/) ; працює /а.с. 157-162,163/; на протязі всього цього періоду за місцями проживання, навчання та роботи характеризується тільки позитивно /а.с. 115,118,120,163,168,169/.
З матеріалів справи також вбачається, що ОСОБА_4 свою вину у скоєному визнав повністю (а.с. 170 зв.), у зв’язку з чим розгляд справи відбувся в порядку, передбаченому ст. 299 ч. 3 КПК України (а.с. 171-173 зв.), щиро розкаявся (а.с. 171 зв., 173 зв.).
Автор апеляції, обґрунтовуючи її, послався на те, що судом при призначенні покарання не було враховано розмір наркотичного засобу, замах на збут якого вчинив ОСОБА_4. Це посилання апелянта є безпідставним, так як відповідно до ст. 67 ч.4 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як-таку, що його обтяжує.
Згідно ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м’якості, так і суворості.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що при звільненні засудженого ОСОБА_4 від відбування покарання, призначеного в межах санкції ст. 307 ч.2 КК України, судом було дотримано вимоги ст. 75 КК України та ст. 324 ч. 1 п.6 КПК України. Посилання ж апелянта на м’якість призначеного йому покарання слід визнати безпідставними, так як апелянтом не наведено і не обгрунтовано те, що призначене ОСОБА_4 покарання за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м’якості.
Разом з тим, колегія суддів, приймаючи до уваги те, що в резолютивній частині вироку суд не застосував ст. 69 КК України і призначив ОСОБА_4 покарання без конфіскації, вважає, що суд у мотивувальній частині вироку безпідставно навів обгрунтування щодо застосування ст. 69 КК України відносно незастосування додаткового обов’язкового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ст. 307 ч.2 КК України, так як згідно ст. 77 КК України даний вид додаткового обов’язкового покарання при звільненні особи від відбування покарання з випробовуванням не може бути призначений.
На дану обставину звернув увагу Пленум Верховного Суду України у п.19 ч. 3 своєї постанови „Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24 жовтня 2003 року № 7 з наступними змінами і доповненнями, зазначивши, що якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов’язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви ; посилатися на ст. 69 КК України непотрібно.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що посилання прокурора в апеляції в цій частині є обгрунтованим, а тому наведене посилання суду слід виключити і вважати зазначеним у мотивувальній частині даного вироку, що при звільненні від покарання з випробовуванням (ст. 75 КК
України) додаткове обов’язкове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ст. 307 ч.2 КК України, не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При цьому враховуються мотиви, які були прийняті до уваги при вирішенні питання щодо застосування ст. 75 КК України.
Керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
апеляцію прокурора Потійчук О.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 23 квітня 2009 року щодо засудженого ОСОБА_4, змінити: виключити з мотивувальної частини вироку обгрунтування суду відносно застосування ст. 69 КК України щодо незастосування додаткового обов’язкового покарання у виді конфіскації майна і вважати зазначеним у цій частині, що при звільненні ОСОБА_4 від покарання з випробовуванням (ст. 75 КК України) додаткове обов’язкове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ст. 307 ч.2 КК України, не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При цьому враховуються мотиви, які були прийняті до уваги при вирішенні питання щодо застосування ст. 75 КК України.
В решті даний вирок залишити без зміни.