Головуючий у 1 інстанції - Кузьменко І.О. категорія – ч.2 ст.186 КК
Доповідач – Подковський О.А. справа № 11-34
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
3 березня 2010 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :
головуючого – Коваленка Є.П.,
суддів – Лекан І.Є., Подковського О.А.;
з участю прокурора – Семенця О.А.;
засудженого - ОСОБА_1 , потерпілої ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та помічника прокурора Підволочиського району на вирок Підволочиського районного суду від 10 грудня 2009 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, з освітою середньо- спеціальною, не одружений, не працюючий, не судимий в порядку ст.89 КК України,
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід – тримання під вартою – залишений без змін до вступу вироку в законну силу.
Згідно вироку суду, 30.12.2007р. біля 22 год. 30 хв. ОСОБА_1 знаходився на вулиці Смотрицького у м. Волочиську Хмельницької області, біля будинку №33 і у нього виник умисел на викрадення чужого майна. Зайшовши на 5-й поверх будинку та пересвідчившись, що вхідні двері квартири НОМЕР_1 не закриті, проник у цю квартиру, належну гр. ОСОБА_2 , звідки викрав цінності вартістю 1315 грн.
Крім того, 14.01.2008р. біля 01 год.30 хв. ОСОБА_1, перебуваючи в нетверезому стані, знаходився на вулиці Незалежності у м.Волочиську Хмельницької області, біля будинку №13. У внутрішньому дворі біля цього будинку він підійшов до гр-на ОСОБА_3 та ззаду, умисно наніс удар по голові, від чого той упав на землю. Після того ОСОБА_1 наніс ОСОБА_3 удар ногою в область спини, чим спричинив тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. При цьому, коли потерпілий знаходився лежачим на землі, він у нього відкрито викрав із зовнішньої кишені куртки мобільний телефон марки «Нокіа-1200» вартістю 360 гр., у якому знаходився стартовий пакет стільникового зв’язку «Київстар» вартістю 15 гр. із залишком на рахунку в сумі 25 копійок. В результаті злочинних дій потерпілому ОСОБА_3 заподіяна матеріальна шкода 375, 25гр.
Крім того, 08.07.2009р. біля 03.30хв. ОСОБА_1, перебуваючи в нетверезому стані, знаходився у с.Дорофіївка Підволочиського р-ну Тернопільської області і при цьому у нього виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом. Зайшовши, шляхом вільного доступу, на подвір’я гр-ки ОСОБА_4, підійшов до дверей підсобного приміщення, які були зачинені за допомогою навісного замка. Застосувавши металевий припон, пошкодив скобу дверей, зняв навісний замок і проник у середину приміщення. Звідти ОСОБА_1, взявши мопед моделі Speed Gear QT-B вартістю 6867 грн., викотив його на вулицю і намагався виїхати, однак свого наміру до кінця не довів, оскільки був затриманий.
В апеляції засуджений ОСОБА_1, просить пом’якшити йому покарання, врахувавши його молодий вік, те, що злочин він вчинив будучи не судимим, в сім’ї був опікуном.
Вважає, що він неправомірно засуджений за вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_3, оскільки його не вчиняв. Визнавальні показання, щодо цього епізоду дав внаслідок застосування до нього фізичного тиску з боку працівників міліції. Мобільний телефон, який продав ОСОБА_5 він знайшов, а не викрадав.
Помічник прокурора Підволочиського району, не оспорюючи доведеності вини засудженого ОСОБА_1, просить вирок суду змінити , перекваліфікувати дії засудженого з ч.2 ст.15 ст.289 КК України на ч.2 ст.185,ч.3 ст.185 на ч.1 ст.185 КК України , за якими призначити покарання у відповідності до вимог ст.70 КК України 4 роки позбавлення волі.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора , засудженого, які підтримали апеляцію, потерпілу , яка згідна з вироком суду, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляції, колегія суддів вважає , що вирок слід змінити з наступних мотивів.
Суд вірно встановив фактичні обставини справи по епізоду злочинної діяльності ОСОБА_1 відносно потерпілого ОСОБА_3 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України, як вчинення відкритого викрадення чужого майна , поєднаного з насильством , яке не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого , повторно.
Так, сам засуджений, будучи допитаним на досудовому слідстві в якості підозрюваного пояснював, що 14 січня 2008 року по вул. Незалежності у м.Волочиську у нічний час наніс удари незнайомому чоловіку, а після того як той впав, витягнув у нього мобільний телефон. Ці ж самі обставини він вказав у явці з повинною, зазначивши, що вона написана без застосування до нього фізичного та морального тиску.( т.1 а.с.208, 218).
Як пояснив потерпілий ОСОБА_3, 14 січня 2008 року біля 01 год. він знаходився по вул. Незалежності у м.Волочиську і пив пиво. Раптово його хтось вдарив в плече і коли він повернув голову то отримав ще й удар в обличчя, від якого впав. Коли він лежав то його хтось ще вдарив ногою по тілу, обшукав кишені і витягнув мобільний телефон, у якому було тріснуте скло дисплея. Вартість вказаного телефону відповідно до довідок приватного підприємця становила 360 грн.
Відповідно до висновку судово - медичної експертизи у ОСОБА_3 при його огляді було виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в лобній ділянці зліва, на нижній повіці лівого ока та садна на спинці носа посередині, які могли виникнути внаслідок дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути руки чи ноги, по механізму „удар” (крововиливи) та „удар-тертя” (садно) , не виключено в строки та за обставин, що викладені в постанові про призначення експертизи та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Як пояснив свідок ОСОБА_5, він у січні 2008 року придбав у засудженого ОСОБА_1 мобільний телефон з тріснутим екраном.
Вказані докази вини ОСОБА_1 узгоджуються між собою, отримані у встановленому законом порядку, є допустимими і належними, а тому суд першої інстанції правильно критично оцінив показання ОСОБА_1 дані ним в судовому, що він не вчиняв злочину щодо ОСОБА_3, а визнавальні покази давав під впливом фізичного та морального тиску. З огляду на вищенаведене, колегія суддів також критично оцінює доводи апеляції ОСОБА_1
Тому апеляція засудженого не підлягає до задоволення.
Крім того , як вбачається із матеріалів справи, 8 грудня 2009 року помічником прокурора Підволочиського району обвинувачення ОСОБА_1 було змінено та його дії по епізоду стосовно потерпілої ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 185 КК України були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 185 КК України. Засудивши ж ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України по цьому епізоду суд першої інстанції вийшов за межі пред’явленого обвинувачення, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 275 КПК України. Тому, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_2 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна.
Також, вірно встановивши фактичні обставини справи щодо епізоду злочинної діяльності відносно потерпілої ОСОБА_4, суд першої інстанції допустився помилки при кваліфікації дій ОСОБА_1.
Так, відповідно до примітки ст. 286 КК України під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Відповідно до п. 1.10 Правил дорожнього руху України, що затверджені постановою КМУ від 10 жовтня 2001 року №1306, механічний транспортний засіб – транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми (крім транспортних засобів, робочий об’єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см).
Враховуючи, що згідно талону власника, виданого ПП ОСОБА_7 робочий об’єм двигуна мопеду Speed Gear QT-B, належного ОСОБА_4 становить 49, 9 куб см., останній не може вважатися транспортним засобом в розумінні вказаному у примітці ст. 286 КК України.
А тому колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України слід перекваліфікувати на ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як вчинення закінченого замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_8, вчинене повторно.
Обираючи вид і міру покарання ОСОБА_1 суд дійшов правильного висновку, що покарання повинно бути пов'язане із позбавленням волі з урахуванням тяжкості злочину та особи засудженого.
Проте, колегія суддів враховує і те, що зменшився обсяг обвинувачення та обставини, які пом'якшують його покарання, а саме те, що вину він частково визнав, щиро розкаявся, молодий вік потерпілого та вважає за можливе пом’якшити йому покарання.
А тому апеляцію прокуратури слід задовольнити , а засудженого залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію помічника прокурора Підволочиського районного суду задовольнити.
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 – залишити без задоволення , а вирок Підволочиського районного суду від 10 грудня 2009 року щодо нього - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_1:
- з ч.2 ст. 15 ч.2 ст.289 КК України на ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України ( по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_4), за якою призначити покарання 3 роки позбавлення волі
- з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України (по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_2), за якою призначити покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
За ч.2 ст.186 КК України залишити покарання призначене судом- 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити 4 роки позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий –
Судді –
Копія вірна : суддя О.А.Подковський