ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/512/20 Справа № 703/3456/17 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1    Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2 

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю:   секретаря судового засідання ОСОБА_2  ОСОБА_3 , ОСОБА_4      , ОСОБА_5 ,прокурораОСОБА_6 , 

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження № 12017250230001459 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16 квітня 2020 року, яким 

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , маючий на утриманні малолітню дитину, раніше судимий:

1) 23.06.1999 Смілянським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 141 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, із застуванням ст. 46-1 КК України виконання вироку відкладено на 2 роки, штраф 680 грн.;

2) 16.02.2000 Смілянським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст.ст. 42, 43 КК України (1960 року), до 4 років позбавлення волі. 31.05.2001 звільнений умовно-достроково на підставі постанови Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області на невідбутий строк  2 роки 6 місяців 3 дні;

- 25.12.2001 Смілянським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України, до 6 років позбавленні волі;

- 17.03.2010 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, до 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна;

- 10.11.2017 Городищенським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з врахуванням повністю відбутого покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання строком 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 16 квітня 2020 року.

Зараховано у строк відбування покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2017 року.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь:

- держави процесуальні витрати в сумі 2692,49 грн.;

- ОСОБА_10 , в рахунок відшкодування майнової шкоди 19958,82 грн., моральної шкоди 10000 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.04.2020 ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи не зняту на та не погашену судимість за злочини проти власності, повторно, 20 червня 2017 року близько 09 години, з метою заволодіння чужим майном, умисно, перебуваючи в переході між першим та другим поверхами Смілянської міської лікарні, що по вул. Героїв Холодноярців, 8 в м. Сміла Черкаської області, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме: намагаючись зірвати з шиї ланцюжок, сильно смикав та наносив удари кулаком в обличчя, чим завдав забій м`яких тканин обличчя та садна шиї, які згідно висновку експерта № 05*6-01/245 від 11 липня 2017 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, в подальшому заволодів золотим ланцюжком вагою 10,3 грам та золотою підвіскою вагою 3,22 грам, та зник з місця злочину з викраденим, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 18722,19 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, просив на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону 838-VIII) зарахувати йому у строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07.07.2017 по теперішній час.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним, необґрунтованим, просив його змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, пом`якшивши призначене покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання строком 4 роки позбавлення волі, та змінити в частині обчислення строку покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 28 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок суду змінити в частині зарахування строку перебування в установі попереднього ув`язнення для розгляду вказаного кримінального провадження з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII) ОСОБА_7 в строк відбування покарання зарахувати строк з 28.05.2018 по дату набрання вироком суду законної сили для розгляду вказаного кримінального провадження, з розрахунку один день перебування в слідчому ізоляторі відповідає 2 дням позбавлення волі. 

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора, просили зарахувати у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 28.05.2018 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, та звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно; думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково погодилася з апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника, підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просила зарахувати у строк відбутого покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 28.05.2018 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити обвинуваченого з-під варти негайно, оскільки він відбув призначене за вироком суду покарання; вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до задоволення, а апеляційна скарга захисника  до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав. 

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом та оцінених відповідно до ст. 94 КПК України, та учасниками судового провадження не оспорюється. 

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України є вірною.

Оскільки учасники судового провадження не оспорюють доведеність винуватості, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , тому судом апеляційної інстанції вирок міськрайонного суду в цій частині не перевіряється.

Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, згідно довідки КЗ «Черкаська обласна психіатрична лікарня» Черкаської обласної ради № 2642/02 від 04.08.2017 ОСОБА_7 перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ «Черкаська обласна психіатрична лікарня» Черкаської обласної ради з 19.02.1999 по 24.03.1999 з діагнозом «Патохарактерологічний розвиток особистості зі значною педагогічною занедбаністю, епізодичне вживання опіатів в анамнезі», невідшкодування збитків потерпілій, наявність на утриманні малолітньої дитини 2013 року народження, пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10.11.2017, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно визначив до відбуття покарання у виді позбавлення волі на 5 років.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, виходячи з принципів законності справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, є співрозмірним протиправному діянню, достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи при цьому наявність у нього численних судимостей за вчинення злочинів - в тому числі корисливих, які не зняті і не погашені, тому доводи захисника ОСОБА_8 про несправедливе призначення ОСОБА_7 покарання через суворість, викладені ним в апеляційній скарзі, є необгрунтованими та жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Посилання захисника ОСОБА_11 про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 : щирого каяття, стану здоров`я обвинуваченого, перебування на утриманні малолітньої дитини 2013 року народження, є безпідставними, оскільки вказані обставини в повній мірі були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ..

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 про недотримання судом першої інстанції норм матеріального права при вирішенні питання про зарахування у строк відбутого покарання ОСОБА_7 терміну попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, є обґрунтованими.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з врахуванням повністю відбутого покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання строком 5 років позбавлення волі.

Судом першої інстанції визначено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 16 квітня 2020 року та зараховано у строк відбування покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10 листопада 2017 року.

Відмовляючи в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про зарахування до строку відбутого покарання у виді позбавлення волі терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за період з 28.05.2018 по день ухвалення вироку, суд першої інстанції послався на те, що термін з 28.05.2018  дата переведення ОСОБА_7 до ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» для участі в розгляді даного кримінального провадження, не може бути зарахований як термін його попереднього ув`язнення, оскільки ОСОБА_7 фактично відбуває покарання за попереднім вироком суду, який набрав законної сили, з даним рішенням колегія суддів не погоджується.

Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, чинною на час скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення у строк попереднього ув`язнення включається перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 прибув до ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» 28.05.2018 згідно ухвали Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19.04.2018, якою останнього переведено з ДУ «Старобабанівська виправна колонія (92)» на час розгляду даного кримінального провадження.

Положеннями ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. 

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

Вирішуючи клопотання захисника ОСОБА_8 суд першої інстанції послався на вказані правові висновки та прийшов до висновку, що оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин 20.06.2017, то відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Разом з цим, судом першої інстанції відмовлено в зарахуванні терміну попереднього ув`язнення з 28.05.2018 по день набрання вироку законної сили так як ОСОБА_7 відбуває покарання за попереднім вироком.

При цьому судом першої інстанції не враховано положення п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, відповідно до яких у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, а також того, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 був етапований для розгляду його по суті.

Тому, оскільки злочин, за який засуджено ОСОБА_7 вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.04.2020 ним вчинений 20.06.2017, 28.05.2018 ОСОБА_7 прибув до ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» для участі у розгляді даного кримінального провадження, то, з огляду на зазначений вище правовий висновок Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018, ОСОБА_7 має бути зарахований за принципом «день за два» період його попереднього ув`язнення до набрання вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.04.2020 законної сили, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, тобто з 28.05.2018 по 30.06.2020 (дата набрання вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.04.2020 законної сили), включно.

Так як на день апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення обвинувачений ОСОБА_7 , з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відбув покарання, призначене вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.04.2020, то він підлягає негайному звільненню з-під варти, за умови відсутності інших правових підстав для його утримання під вартою.

В решті - вирок суду залишити без змін. 

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, ст.ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, - 

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7  задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16 квітня 2020 року термін попереднього ув`язнення з 28 травня 2018 року по 30 червня 2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Звільнити негайно обвинуваченого ОСОБА_7 з  під варти з зали суду, у зв`язку з відбуттям призначеного вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.04.2020 покарання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :