справа № 33-1440.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2008 року м. Дніпропетровськ
Голова Апеляційного суду Дніпропетровської області Віхров В. В. розглянув справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією», -
ВСТАНОВИВ:
Постановою судді Томаківського районного суду м. Дніпропетровська від 30.05.2008 ОСОБА_2 підданий адміністративному стягненню за ч. 1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» у виді штрафу розміром 255 гривень.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, сержант міліції, мешкає АДРЕСА_1, визнаний винним у тому, що, працюючи помічником дільничного інспектора міліції Томаківського РВ УМВС України в Дніпропетровській області, 18.01.2008 за місцем роботи приймаючи рішення про відмову у порушенні кримінальної справи через малозначність вчиненого за виявленими фактами збуту 09.01.2008 самогону громадянкою ОСОБА_3 громадянці ОСОБА_4 заходів для застосування адміністративного стягнення не вжив не склав протоколи про адміністративне правопорушення за ст.ст. 164, 176, 177 КУпАП за самогоноваріння та збут, .чим надав цим особам незаконні переваги: при: прийнятті рішення, порушивши спеціальні обмеження за п. «г» ч. 3 ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією».
ОСОБА_2 проти фактів проведення перевірки та обставин прийняття ним в порядку ст. 97 КПК України рішення не заперечував, відзначаючи, що Непота Л, В. діяла з дорученням працівників міліції з метою викриття ОСОБА_3 шляхом «контрольної закупки» самогону (а.с. 12).
За фактами, що кваліфіковані як порушення спеціальних обмежень для державних службовців, прокурором 19.03.2008 винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи з посиланням на малозначність вчиненого ОСОБА_2 діяння, що за ч. 2 ст. 11 КК України виключає кримінальну відповідальність (а.с. 25). За посадовою інструкцією, з якою ознайомлений ОСОБА_2 (а.с. 15), жодним чином не визначено, що до його повноважень відноситься складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Справа розглянута з дотриманням процесуальних норм щодо порядку розгляду справи. Суддею докази перевірені відносно їх допустимості, належності та достовірності відповідно до ст.ст. 251, 252 КУпАП.
Постанова судді підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про боротьбу з корупцією» норми КУпАП до провадження у справах про корупційні проступки застосовуются субсидіарно, в тому числі щодо порядку перегляду постанови судді, і згідно зі ст.ст. 245, 246, 254, 256, 268, 280, 283 КУпАП суддя за розгляду такої справи розв'язує всі питання факту і права, але в межах порушеного провадження, дотримуючись засад судочинства та здійснення правосуддя, коли суддя у цьому провадженні не має права перекваліфікувати діяння особи, а має дати правову оцінку діянню на предмет його протиправності з огляду на охоронну норму, за порушення якої розпочато провадження у справі, що розглядається.
Суддею встановлені всі обставини, що мають значення для справи (ст. 280 КУпАП) за наслідками дослідження тих доказів, на які посилалися посадова особа, яка склала протокол, і особа, яка притягається до відповідальності Проте через неправильне застосування норм матеріального права прийнято незаконне рішення у справі.
Адміністративним проступком за п. «г» ч. 3 ст. 5, ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» є надання незаконних переваг (матеріальних чи інших вигод, пільг, привілеїв тощо) фізичній чи юридичній особі під час підготовки, прийняття рішення, що відбувається в рамках конкурсної (змагальної) процедури, коли рішення має бути прийняте на користь одного з принаймні двох суб'єктів права, які зацікавлені у рішенні на свою користь та домагаються його. В протилежному випадку прийняття рішення без достатніх правових підстав може мати
ознаки об'єктивної сторони у складі протиправного сприяння чи іншого правопорушення. Такий конкурс і змагальність за встановлених фактичних обставин у цій справі відсутній, через що відсутні дії з надання саме переваг.
При цьому належить відзначити, що за ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження підприємницької діяльності, яку особа має право здійснювати, але провадить її з порушенням встановленого для цього порядку її легалізації, в той час як самогоноваріння підпадає, взагалі, під заборонений вид діяльності і не може бути легалізований. Склад проступку за ст. 176 КУпАП з суб'єктивної сторони передбачає відсутність мети збуту, а придбання самогону не має ознаки протиправності за ст. 9 КУпАП. Відповідно, зібрані в ході дослідчої перевірки матеріали не вказують на ознаки адміністративного правопорушення, не складання протоколу про які ставлять за вину ОСОБА_2, а тому не складання таких протоколів про адміністративне правопорушення, у всякому випадку, само по собі не може свідчити про створення сприятливих умов кому-небудь із зазначених фізичних осіб для здійснення ними будь-якої діяльності, а відповідна мета дій ОСОБА_2 не встановлена, через що не встановлені дії, які б містили об'єктивні і суб'єктивні ознаки сприяння за п. «а» ч. 3 ст. 5 цього Закону.
Крім цього, за ст. 255 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення має право складати уповноважена на те посадова особа органів внутрішніх справ згідно з п. 2.2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 22.02.2001 року за № 185, проте складання протоколу про адміністративне правопорушення у функціональні обов'язки ОСОБА_2 не віднесене, у зв'язку з чим його дії відповідають вимогам ст. 19 Конституції України, і він не може нести будь-яку відповідальність за не складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Також, за ч. 1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» адміністртивна відповідальність настає лише за умови, якщо вчинене не містить складу злочину, який відноситься до формальної ознаки злочину за ч. 1 ст. 11 КК України. Через це, коли кримінальна справа не порушується через малозначність діяння (ч. 2 ст. 11 КК України), тоді визнається, що вчинене формально містить склад злочину, що виключає адміністративну відповідальність за ст. 8 цього Закону. Відповідно, чинна постанова про відмову у порушенні кримінальної справи відносно Магди Є, В., що вмотивована посиланням на ч. 2 ст, 11 КК України, у всякому випадку виключає його відповідальність за ч. 1 ст. 8 зазначеного Закону.
Звідси, не встановлені факти протиправної поведінки, і, в тому числі, порушень державним службовцем будь-якого із зазначених обмежень у ст. 5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», а тому відсутня сама подія проступку за ст. 8 цього Закону, через що постанова судді є незаконною і відповідно до ст. 7, 293 КУпАП підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі з цих підстав, а спосіб прокурорського реагування шляхом порушення провадження у цій справі свідчить про те, що прокурором не були своєчасно реалізовані свої повноваження з нагляду за дотриманням закону органами дізнання при вирішенні питання щодо порушення кримінальної справи згідно зі ст.ст. 100, 227 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. 12 Закону України «Про боротьбу з корупцією», ст.ст. 7, 9, 247, 284, 293, 294 КУпАП, -
ПОСТАНОВИВ:
Постанову судді Томаківського районного суду м. Дніпропетровська від 30.05.2008 про накладення на ОСОБА_2 стягнення за ч. 1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за ч. 1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» закрити через відсутність події проступку - за п. 1 ст. 247 КУпАП.