Справа № 441/248/17 Головуючий у 1 інстанції: Яворська Н.І.

Провадження № 11-кп/811/84/19 Доповідач: Урдюк Т. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Урдюк Т.М.

суддів Каблака П.І., Ревера В.В.

при секретарях: Стойка Р.З., Азенко М.В.,

Мазур-Іванько Ж.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Гаталяка Макара Ярославовича та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Гриня Михайла Івановича на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 189, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 357 КК України та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України,

з участю прокурорів: Горинь У.І. , Марушія А.О., Топій Т.В.,

Гуменної І.Р.,

обвинувачених: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

захисника - адвоката Гаталяка М.Я.,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 189, ч.2 ст. 186, ч.3 ст.357, ч.1 ст. 309 КК України, призначено покарання: за ч.3 ст. 189 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 357 КК України - 3 (три) роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 грудня 2015 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість ) років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

До набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_1 ухвалено рахувати з моменту затримання - 27.11.2016.

В порядку ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 27.11.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України, та призначено покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_2 від призначеного основного покарання звільнено, встановивши йому строк випробування 3 (три) роки, зобов`язавши обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - з 25.01.2017 по 27.02.2017.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно з вироком ОСОБА_1 , попередньо домовившись із ОСОБА_2 про вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_5 , 10 жовтня 2016 року близько 23 год. 30 хв. на автомобілі «Мерседес - Бенс Віто», який в користуванні ОСОБА_2 , прибули до будинку ОСОБА_5 , розташованого в АДРЕСА_3 , де ОСОБА_1 , знаходячись біля вказаного будинку, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 , пред`явив вимогу до потерпілого ОСОБА_5 надати йому кошти в сумі 50000 грн. Отримавши відмову від потерпілого у передачі вказаних коштів, 11 жовтня 2016 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_5 , діючи умисно з корисливих мотивів, всупереч волі потерпілого ОСОБА_5 , посадили його у автомобіль «Мерседес - Бенс Віто», яким користується ОСОБА_2 , та перемістили останнього в гаражне приміщення АДРЕСА_4 та на праві користування належало ОСОБА_2 , де ОСОБА_6 прив`язавши потерпілого ОСОБА_5 до червоного крісла, що знаходилося в гаражному приміщенні із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я неповнолітнього потерпілого ОСОБА_5 , яке виразилось у нанесенні ОСОБА_1 ударів руками, ногами по тілу потерпілого ОСОБА_7 та погрозі вбивством із демонструванням ножа, вимагали у нього грошові кошти в сумі 50000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_5 , 12 жовтня 2016 року близько 02 години 30 хв. ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 , перебуваючи у власному будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_1 , наносячи удари металевим предметом (кочергою) по кінцівках потерпілого ОСОБА_5 , вимагали у останнього грошові кошти в сумі 50000 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_5 , 12 жовтня 2016 р. близько 16 години 10 хвилин ОСОБА_1 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 , перебуваючи на автодорозі в с.Добряни Городоцького району Львівської області, діючи умисно з корисливих мотивів, вимагали у потерпілого ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 50000 грн., при цьому ОСОБА_2 , з метою одержання вказаних коштів, наніс удар ногою по тулубу потерпілого ОСОБА_5 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_5 , з прямим умислом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, 27 листопада 2016 року близько 12 години 30 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи у своєму будинку, що на АДРЕСА_1 , в грубій формі вимагав у ОСОБА_5 надати йому грошові кошти в розмірі 50000 грн., шляхом погроз застосування насильства над потерпілим. Потерпілий ОСОБА_5 , сприйнявши вказані погрози як дійсні і реальні, побоюючись їх реального виконання ОСОБА_1 , у приміщенні того ж будинку передав ОСОБА_1 наявні у нього кошти в розмірі 1900 грн.

Крім цього, 10 жовтня 2016 року близько 02 години 30 хвилин ОСОБА_1 , перебуваючи у приміщенні будинку ОСОБА_5 , розташованого на АДРЕСА_3 , з прямим умислом на відкрите викрадення чужого майна, повторно з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, відкрито, шляхом силового ривка, застосованого до потерпілого ОСОБА_8 , заволодів мобільним телефоном останнього - марки «НОМІ 1 181», імей НОМЕР_1 , із сім-картою мобільного оператора «Київстар» із абонентським номером НОМЕР_2 , завдавши потерпілому збитків на суму 169 грн. 50 коп.

Крім цього, 12 жовтня 2016 року близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_1 , перебуваючи у своєму будинку на АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне заволодіння паспортом громадянина України неповнолітнього на той час ОСОБА_5 , пред`явивши вимогу останньому та застосовуючи при цьому погрози застосувати фізичне насильство над ним, якщо той не передасть йому паспорт, незаконно заволодів таким, оскільки сприймаючи вказані погрози як дійсні і реальні, потерпілий ОСОБА_5 , побоюючись їх реального виконання зі сторони ОСОБА_1 у разі відмови від виконання його незаконних вимог, у приміщенні того ж будинку передав ОСОБА_1 свій особистий паспорт громадянина України, серії НОМЕР_3 , виданий 05 квітня 2016 року Городоцьким РС ГУ ДМС України у Львівській області на ім`я ОСОБА_5 .

Крім цього, ОСОБА_1 , в невстановлений час та в невстановленому місці, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, придбав та в подальшому зберігав за місцем свого проживання, в будинку АДРЕСА_1 без мети збуту наркотичні засоби у вигляді фрагментів рослин коричневого кольору (частин стебел з коробочками), які містять морфін, кодеїн і є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких в Україні заборонено.

27 листопада 2016 року о 12 годині 35 хвилин працівниками Городоцького ВП Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області, під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 в будинку АДРЕСА_1 , в господарському приміщенні виявлено та вилучено полімерний пакет з надписом «ТЛАСТА» з вищевказаними фрагментами рослин коричневого кольору (частин стебел з коробочками) які містять морфін, кодеїн і є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких в Україні заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 92,68 грам, а також металеву м`ясорубку з маркуванням «ГОСТ 4025» на робочій поверхні якої містилася подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору, яка містить морфін, кодеїн і є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 1.31 грам. Загальна маса вилучених у ОСОБА_1 рослин коричневого кольору (частин стебел з коробочками), які містять морфін, кодеїн і є маковою соломою, які відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та в перерахунку на висушену речовину вага становить 93.99 грам.

Не погоджуючись з зазначеним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Гаталяк М.Я. та захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат Гриньо М.І. подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Гаталяк М.Я. просить скасувати даний вирок та виправдати обвинуваченого ОСОБА_1 .

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що даний вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, так як суд першої інстанції грубо порушив норми кримінального процесуального закону та неправильно оцінив докази.

Апелянт вважає, що у даній справі немає жодного прямого доказу, який би підтверджував винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Також вважає, що даний вирок ґрунтується на припущеннях, а також на доказах, отриманих з порушенням закону. Звертає увагу, що оскільки обвинувачений ОСОБА_1 не визнав своєї вини у вчиненні вищенаведених кримінальних правопорушень і відмовився давати покази у справі, на його думку, суд першої інстанції мав би ретельно дослідити усі обставини у справі і дати їм належну оцінку, однак суд цього не зробив. Також вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги його заяву про недопустимість доказів, зокрема протоколів обшуку помешкання ОСОБА_1 та гаражу в місті Новояворівськ.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат Гриньо М.І. просить скасувати даний вирок та виправдати обвинуваченого ОСОБА_2 у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення та відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що вищенаведений вирок є незаконним і необґрунтованим, а викладені у ньому висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не доведені достатніми належними і допустимими доказами по справі.

Звертає увагу на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на які посилається суд першої інстанції, так як вважає, що вищенаведені свідки жодним чином не вказали на ОСОБА_2 , як на особу, яка вимагала кошти у потерпілого ОСОБА_5 .

Також апелянт вважає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в основу обвинувального вироку покладено докази, які не були предметом безпосереднього дослідження під час судового засідання.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та адвоката Гаталяка М.Я. на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурорів, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції в повній мірі дотримані не були, що призвело до прийняття рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись зазначенням доказів, досліджених в судовому засіданні, в повній мірі не проаналізував їх у розумінні допустимості, достовірності та достатності, не вказав, як саме такі співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа «Салов проти України»).

Метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.4.ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в основу висновків про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень суд першої інстанції поклав, зокрема показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , яка є працівником служби у справах дітей, що була присутньою при допитах потерпілого ОСОБА_5 та пояснила, що ОСОБА_7 добровільно та свідомо без будь-якого тиску спокійно показував дорогу до гаража та гараж, де його прив`язували в м. Новояворівську, повідомляв, що в нього вимагали гроші; протоколи пред`явлення особи для впізнання, де потерпілі ОСОБА_5 , ОСОБА_8 впізнали обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , протоколи проведення слідчих експериментів щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, оглянутими в судовому засіданні речовими доказами.

Поряд з тим, згідно зі звукозаписами судових засідань від 16 березня 2017 року та 20 квітня 2017 рокупотерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_5 на підставі п.6 ч.1 ст.56 КПК України відмовилися надавати суду пояснення та показання, водночас такі та свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 повідомили суд про те, що на них чинився тиск зі сторони працівників правоохоронних органів з метою дачі показів проти обвинувачених. При цьому, представником потерпілих надано в судовому засіданні копії заяв останніх від 02.03.2017 (т.1 а.к.п.83, 84), адресованих прокуратурі Львівської області, щодо неправомірних дій працівників поліції та прокуратури.

Суд першої інстанції залишив поза увагою доводи та письмові заяви потерпілих про застосування щодо них незаконних методів ведення досудового розслідування та за відсутності проведення належної перевірки таких доводів шляхом офіційного розслідування не надав таким оцінку.

Належним чином не перевіривши заяви та твердження потерпілих, свідків про те, що під час досудового слідства на них чинився тиск з боку працівників поліції, за наявності відмови потерпілих від дачі показань в суді, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку докази, здобуті за результатами проведених під час досудового розслідування слідчих дій, в ході яких потерпілі надавали пояснення щодо обставин злочинів.

Такий підхід у контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.

Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.

Отримані в ході апеляційного провадження докази, а саме лист керівникаГородоцької місцевої прокуратури від 22 жовтня 2019 року (т.4 а.к.п.145), що за зверненнями ОСОБА_5 від 02.03.2017, від 12.04.2017, 12.06.2017 та ОСОБА_8 від 02.03.2017 щодо неправомірних дій працівників поліції та прокуратури надано відповіді, колегія суддів не може визнати таким, що спростовує обставини, вказані в заявах потерпілих, оскільки суд апеляційної інстанції був позбавлений можливості перевірити такі показаннями потерпілих, які на неодноразові судові виклики до суду апеляційної інстанції не з`являлися.

Окрім цього, як вбачається з обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_1 ставиться у провину вчинення відкритого викрадення мобільного телефону «НОМІ 1 181», ІМЕЙ НОМЕР_1 , потерпілого ОСОБА_8 .

Поряд з тим, згідно з протоколом обшуку від 27 листопада 2016 року (т.2 а.к.п.211-213) з будинку обвинуваченого ОСОБА_1 вилучений мобільний телефон Samsung SG-4-E200, НОМЕР_4.

Згідно з постановою слідчого про визнання речовим доказом і приєднання до матеріалів справи речового доказу від 30 листопада 2016 року (т.2 а.к.п.40), слідчий визнав речовим доказом мобільний телефон «НОМІ 1 181», ІМЕЙ НОМЕР_1 , і приєднав його до матеріалів справи. При цьому, як вбачається зі змісту вказаної постанови телефон «НОМІ 1 181», ІМЕЙ НОМЕР_1 , вилучено 30 листопада 2016 року, водночас реєстр матеріалів досудового розслідування та матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо проведення такої процесуальної дії саме 30 листопада 2016 року.

Окрім цього, згідно з матеріалами справи 18 травня 2017 року в судовому засіданні судом першої інстанції було оглянуто речовий доказ мобільний телефон «НОМІ 1 181», ІМЕІ 1: НОМЕР_5 …, ІМЕІ 2: НОМЕР_6 .

Таким чином, у матеріалах справи містяться невідповідності щодо ідентифікуючих даних, а саме ІМЕІ, телефону потерпілого ОСОБА_8 , у заволодінні яким обвинувачується ОСОБА_1 , на що вказував адвокат Гаталяк М.Я. як на підставу визнання вказаного доказу недопустимим.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи адвоката Гаталяка М.Я. та не надав їм належної оцінки, що призвело до неповноти судового розгляду.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішенняз призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Гаталяка Макара Ярославовича та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Гриня Михайла Івановича задоволити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :

Т.М. Урдюк П.І.Каблак В.В. Ревер