ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/45/20 Справа № 185/10323/18 Суддя у 1-й інстанції - Щербина О. О. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко Н. В.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: Коваленко Н.В.,

суддів: Джерелейко О.Є., Слоквенка Г.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040370001938 від 20 вересня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Кобринчука С.В. на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2019 року, щодо

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Павлограді Дніпропетровської область, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:

секретаря - Пінчук Е.С.,

прокурора - Постаренко Д.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисника - Іванової В.М., -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2019 року, ОСОБА_1 визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 3 ст. 185 KK України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного за цим вироком покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з іспитовим терміном 3 роки; зобов`язано у відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 15 серпня 2018 року, приблизно о 12.00 год., разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходився на перехресті вулиці Харківська та вулиці 17 Вересня, м. Павлограді, Дніпропетровській області, де побачили поруч з каналізаційним люком зв`язку дві бухти кабелю марки «ТЗАБП» 7x4x1.

В цей час у ОСОБА_1 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, раптово виник єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме - 2-х бухт кабелю зв`язку марки «ТЗАБП» 7x4x1,2, який належить Акціонерному товариству «ДТЕК Дніпровські електромережі».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в той же день, 15 серпня 2018 року, приблизно о 12.10 год., перебуваючи на перехресті вулиці Харківська та вулиці 17 Вересня м. Павлограда, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб викрали чуже майно. Зокрема, ОСОБА_1 викрав одну бухту кабелю зв`язку марки «ТЗАБП» 7x4x1,2, довжиною 70.5 м, який належить Акціонерному товариству «ДТЕК Дніпровські електромережі», а інша особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, викрала іншу, тобто другу бухту кабелю зв`язку марки «ТЗАБП» 7x4x1,2, довжиною 43.5 м.

Вчинивши зазначений злочин ОСОБА_1 , разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з викраденим майном намагались покинути місце вчинення злочину.

Однак, в цей момент, злочинні дії ОСОБА_1 та невстановленої особи, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, були помічені інженером зв`язку «ДТЕК Дніпровські електромережі» ОСОБА_2 , який перебував у каналізаційному колодязі зв`язку.

Внаслідок цього останній побіг за ОСОБА_1 та невстановленою особою де почав голосно кричати з вимогою припинити злочинне діяння та повернути викрадене майно.

Разом з тим, ОСОБА_1 , разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи втікати, усвідомили, що їх злочинні дії перестали бути таємними та стали явними та відкритими для оточуючих, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований вже на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), діючи умисно, повторно, відкрито,за попередньою змовою групою осіб, утримуючи при собі вищевказане викрадене майно, ігноруючи при цьому зауваження ОСОБА_2 , з місця вчинення злочину втекли, отримавши при цьому реальну можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми сумісними діями ОСОБА_1 , спричинив АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» матеріальний збиток на загальну суму 4786 грн. 25 коп.

Крім того, ОСОБА_1 18 жовтня 2018 року, приблизно о 13.00 год. перебуваючи неподалік буд. АДРЕСА_3, побачив, як власник вище вказаного домоволодіння - ОСОБА_3 виїхав з території подвір`я та за собою прикрив ворота, не зачинивши їх на замок.

В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_1 , 18 жовтня 2018 року, приблизно о 14.30 год. перебуваючи біля подвір`я буд. АДРЕСА_3 , через ворота проник на територію вище вказаного домоволодіння, де побачив, що двері до будинку залишені не зачинені.

Скориставшись цим, ОСОБА_1 таємно проник до приміщення будинку, де в першій кімнаті будинку побачив на підлозі електричні інструменти, які таємно викрав, а саме: - болгарку марки STERN AG 1150, вартістю 835,66 грн; болгарку марки Einhell вартістю 589,50 грн.; дрель двохсторонню марки МЗП ДЭ 10 650, вартістю 607,64 грн.; дрель ИЭ - 1035У2, вартістю 450 грн.; точильний станок ЭТБ-1 У4, вартістю 2000 грн.; технічний фен марки Skil 8003, вартістю 1190 грн.; насос з електродвигуном «Харків», після кап.ремонту, вартістю 1200 грн.; генератор з автомобіля «Жигулі 2106», вартістю 1148 грн.; дві чавунні батареї на 7 та 5 секцій, вартістю 1821,60 грн., на загальну суму 9842,40 грн.

В подальшому ОСОБА_1 , заздалегідь підготувавши транспортний засіб - автомобіль марки «ВАЗ 2106» білого кольору з невстановленим державним номером, переніс викрадене вище зазначене майно до багажника автомобіля, на якому з викраденим майном з місця вчинення зник, а викрадене майно продав ОСОБА_4 , при цьому не попередивши останнього про те, що дане майно є викраденим та здобуте злочинним шляхом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор послався на те, що вирок підлягає скасуванню, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість, а також невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому, прокурор вказує, що обвинувачений ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується з негативної сторони, схильний до злочинів, ніде не працює, не має рідних дітей на утриманні, свою вину визнав частково, оскільки оспорює вчинення грабежу групою осіб. Окрім того, звертає увагу, що шкода, яка була заподіяна потерпілим була відшкодована органом досудового розслідування за наслідками проведення слідчих та розшукових дій, а не самим обвинуваченим, тому вважає, що суд дійшов хибних висновків про відшкодування заподіяної шкоди обвинуваченим та ця обставина не може враховуватись як обставина, що пом`якшує покарання. Також, прокурор вказує, що суд, звільнивши обвинуваченого з-під варти та призначивши покарання з іспитовим строком, не дотримався вимог ст. 65 КК України, й не врахував, того, що ОСОБА_1 є особою, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст.186 КК України, та звільнившись з місць позбавлення волі в 2016 році, вчинив знову аналогічний злочин. До того ж, судом першої інстанції, при застосуванні положень ст. 75 КК України, до обвинуваченого, не взято до уваги тяжкість злочину і обставини, за яких він скоїв злочини, котрі сам обвинувачений оспорює, про що свідчать неодноразові зміни ним показів в судовому засіданні, які направлені на ухилення від кримінальної відповідальності. При цьому, прокурор вказує, що ОСОБА_1 12 березня 2019 року знову, повторно, групою осіб, вчинив грабіж у іншому провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує, тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 врахував те, що він вчинив тяжкі злочини, є особою раніше судимою, має постійне місце проживання та родину.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав те, що обвинувачений має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей цивільної дружини, добровільно відшкодував заподіяну потерпілому ОСОБА_3 матеріальну та моральну шкоду.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, вартості викраденого майна та розміру заподіяної обвинуваченим шкоди, та заяви потерпілого ОСОБА_3 , про призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з виробуванням з іспитовим строком.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого ОСОБА_1 , який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий та схильний до скоєння злочинів, ніде не працює, шкоду потерпілим не відшкодував в повному обсязі.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням положень ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Суд апеляційної інстанції погоджується з призначеним судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України, а також й з остаточним покаранням, призначеним на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі, але вважає необґрунтованим звільнення ОСОБА_1 від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, схильний до скоєння злочинів, ніде не працює, шкоду потерпілим не відшкодував в повному обсязі, а також те, що головною метою покарання є виховання та соціальна реабілітація винного.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 покарання, у виді позбавлення волі, в мінімальному розмірі, передбаченому санкціями ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, з визначенням остаточного покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, що відповідатиме його особі та сприятиме виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Кобринчука С.В. - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2019 року, щодо ОСОБА_1 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 3 ст. 185 KK України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_1 з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

Коваленко Н.В. Джерелейко О.Є. Слоквенко Г.П.