Справа № 11-103
Головуючий в суді 1 інстанції- Волошко Т.П.,
Доповідач - Дрига A.M.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
" 04 " лютого 2009 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
Головуючого судді - Левчука О.Д.,
суддів - Дриги A.M., Авраменка М.Г.,
за участю прокурора - Скітневської О.М.,
захисника - адвоката ОСОБА_1,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора Тетіївського району Київської області та захисника ОСОБА_2, на вирок Тетіївського районного суду Київської області від 19 листопада 2008 року,
цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Білгород-Дністровський Одеської області, жителя АДРЕСА_1 громадянин України, українець, одружений, має на утриманні малолітнього сина, не працюючий, ІНФОРМАЦІЯ_4, невійськовозобов'язаний, раніше судимий: -08.10.2004 року Любашівським районним судом Одеської області за ч.3 ст.296, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 345 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки 10 місяців, 31.10.2005 року Любашівським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, - засуджений за ст. 186 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі;
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання зараховано частково невідбуте покарання за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 31.10.2005 року, яким його засуджено за ст.ст. 296 ч.3, 186 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки і остаточно покарання за сукупністю вироків ОСОБА_3 призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець та житель АДРЕСА_2 українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_4, не одружений, не працюючий, військовозобов'язаний, раніше не судимий, засуджений за ст. 186 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі;
Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь потерпілої ОСОБА_5 6 856 грн. 40 коп. у відшкодування матеріальної шкоди, 15 000 грн. у відшкодування моральної шкоди та 1 000 грн. витрат, пов'язаних з оплатою послуг захисника.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_3 і ОСОБА_4 визнані винними і засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.
20 серпня 2008 року близько 11 год. 15 хв. в м. Тетіїв Київської області, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 повторно, за попередньою злочинною змовою з ОСОБА_6 (кримінальну справу відносно якого виділено в окреме провадження), переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна та привласнення його з корисливих мотивів проникли в домогосподарство ОСОБА_7, що знаходиться в АДРЕСА_3, де шляхом відкриття вікна, яке було відкрито для провітрювання, проникли до житлового будинку та під час вчинення крадіжки, будучи викритими господарем будинку ОСОБА_7 не припинили свої злочинні дії, а продовжили їх з метою утримання викраденого, тим самим відкрито викрали золоті та срібні вироби, які знаходились у спальній кімнаті житлового будинку, що належали дружині господаря потерпілій ОСОБА_5, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_5 матеріальні збитки на загальну суму 14 798 грн. 40 коп.
Вказаними протиправними діями ОСОБА_3 і ОСОБА_4 вчинили відкрите викрадення чужою майна (грабіж), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
В апеляції захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_2 вказано на незаконність вироку та необхідність його скасування, у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_4 та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі засудженого внаслідок суворості, зазначаючи, що дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ст. 185 ч.3 КК України, просив суд постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання за вчинене діяння з застосуванням ст, 75 КК України, звільнивши ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням. В задоволенні позовних вимог потерпілої ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди просить відмовити, оскільки вважає, що вказаний розмір заявленої моральної шкоди не відповідає фактичним обставинам справи і не підтверджений доказами по справі,
В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд з підстав істотного порушення судом кримінально - процесуального закону при розгляді справи, зазначаючи, що відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 186 КК України є повторність, тому судом ця обставина не може бути двічі врахована, як обтяжуюча. Крім того, зазначає, що суд припустився помилки, кваліфікуючи дії ОСОБА_4 як повторні після раніше вчиненого злочину, оскільки ОСОБА_4 в 2007 році хоча і було пред'явлено обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України, але судом до кримінальної відповідальності не притягнуто та обвинувальним вироком суду вина ОСОБА_4 не доведена.
Апеляцій від інших учасників процесу на вирок суду не надходило.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково Підтримав апеляцію прокурора, і вважав за необхідне вирок суду змінити, виключивши з кваліфікації дій засудженого ОСОБА_4 кваліфікуючу ознаку -повторність, оскільки обвинувального вироку суду за попереднім обвинуваченням ОСОБА_4 за вчинення злочину, передбаченого ч, 4 ст. 185 КК України немає і його вина не доведена, а також виключити з мотивувальної частини вироку вказівку як на обставину, що обтяжує покарання засудженим ОСОБА_3 і ОСОБА_4 - повторність, і частково підтримав апеляцію захисника ОСОБА_2, в частині зміні вироку і виключення з кваліфікації дій засудженого ОСОБА_4 кваліфікуючу ознаку - повторність. В іншій частині просив залишити апеляцію без задоволення. Заслухавши думку захисника ОСОБА_1, який підтримав апеляцію прокурора і захисника ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають до часткового задоволення, а вирок суду - зміні, виходячи з наступного.
Висновок суду щодо доведеності винності ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні злочинних дій, за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і є обгрунтованим.
Судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_3 і ОСОБА_4 за ст. 186 ч.3 КК України, оскільки відповідно до п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності » від 25.12.1992 року № 12 - «дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами, і незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання належить кваліфікувати як грабіж, який належить вважати закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, викинути тощо).
При призначенні покарання ОСОБА_4 судом враховано ступінь тяжкості та характер вчиненого ним злочину, особу винного, його молодий вік, часткове відшкодування матеріальної шкоди, обставин, що впливають на покарання і обґрунтовано призначено покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті, за якою він визнаний винним, а призначений ОСОБА_4 строк покарання є домірним скоєному.
Тому доводи захисника ОСОБА_2 про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_4 і суворість призначеного покарання є безпідставними.
Щодо апеляційних вимог, які стосуються безпідставності зазначення у вироку кваліфікуючої ознаки «повторність» за ч.3 ст. 186 КК України в діях засудженого ОСОБА_4, то вони підлягають виключенню з вироку, оскільки, відповідно до ч.1 ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним висновком суду. Тому, хоча ОСОБА_4 і було пред'явлено обвинувачення у 2007 році за ч. 4 ст. 185 КК
України, проте, його вини не було доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У відповідності до ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеню вини особи, яка завдала моральну шкоду, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.
При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
На думку апеляційного суду судом 1 інстанції зазначені вище вимоги норми ЦК України були виконані належним чином і у відповідності до ст. 23 ЦК України.
Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди у розмірі 15 000 грн. на користь потерпілої ОСОБА_5 суд виходив з того, що з вини засуджених потерпіла втратила своє майно, в зв'язку з чим зазнала моральних страждань, відчувала себе приниженою, що відбилося на її самопочутті, впливало па стосунки в сім'ї, створювало нервозність для неї та членів її родини, змушувало докладати додаткових зусиль до нормалізації свою життя, і прийшов до вірного висновку щодо розміру відшкодування потерпілій моральної шкоди.
У зв'язку з наведеним, апеляцію захисника ОСОБА_2 в частині відшкодування потерпілій-ОСОБА_8. моральної шкоди слід залишити без задоволення.
Разом з тим, перевіряючи справу в порядку ст. 365 КПК України колегія суддів вважає, що з вироку слід виключити посилання на те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили злочин за попередньою змовою з ОСОБА_6, оскільки матеріали справи відносно вказаної особи виділені в окреме провадження, вказавши, що злочин ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
На підставі наведеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів , -
ухвалила:
Апеляції прокурора Тетіївського району Київської області та захисника ОСОБА_2, -задовольнити частково.
Вирок Тетіївського районного суду Київської області від 19 листопада 2008 року щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_4 кваліфікуючу ознаку - повторність, та визнану судом як обтяжуючу покарання ОСОБА_3 і ОСОБА_4 обставину - повторність.
В порядку ст. 365 КПК України виключити з вироку посилання на те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили злочин за попередньою змовою з ОСОБА_6, вказавши, що злочин вони вчинили за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
В решті вирок залишити без зміни.