АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА  КИЄВА

№ справи 11-а-518/2010                                                Головуючий 1 інстанції – Тютюн Т.М.

Категорія - ст.ст. 364 ч.1, 368 ч.1,                                Доповідач – Бачурін О.В.

190 ч.2 КК України                  

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді – Бовтрук В.М.

суддів – Бачуріна О.В., Бєлан Н.О.

за участю прокурора – Пламадяла І.П.

засудженого – ОСОБА_1

захисника – ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25 листопада 2009 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений,   до затримання   працюючий провідним спеціалістом відділу контролю та обліку рекламних засобів головного управління з питань реклами КП «Київреклама» виконавчого органу Київської міської ради, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,

 засуджений за ч.1 ст. 368 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на строк 3 роки; за ч.1 ст. 364 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади, виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на строк 3 роки; за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки.  

На підставі ст.76 КК України ОСОБА_1 зобов’язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з’являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Міра запобіжного заходу – підписка про невиїзд з постійного місця проживання.

По справі вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він, працюючи на посаді провідного спеціаліста відділу контролю та обліку рекламних засобів КП виконавчого органу Київради Київської міської державної адміністрації «Київреклама», будучи службовою особою, здійснював функції представника влади, під час обстеження ним території Оболонського району м. Києва, виявив на фасаді будинку АДРЕСА_2 в м. Києві зовнішню рекламу салону краси «Манго» без передбаченого законом дозволу. Діючи умисно, з метою одержання хабара, ОСОБА_1 з червня 2007 року по грудень 2007 року щомісяця приходив до вказаного салону та отримував від ОСОБА_4 по 150 гривень, при цьому, двічі наприкінці 2007 року за дорученням ОСОБА_4 гроші ОСОБА_1 передавала адміністратор салону ОСОБА_5 за не внесення ним припису про виявлене порушення.  Таким чином, з червня 2007 року по грудень 2007 року ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_4 хабар на загальну суму 1800 гривень.

Крім того, діючи умисно, з корисливих мотивів, з серпня 2008 року по грудень 2008 року ОСОБА_1, не маючи  повноважень на обстеження території Оболонського району м. Києва, приходив у магазин «Світ дерева», розташованого в будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, та отримував від директора товариства ОСОБА_6 по 200 гривень, щомісячно, за те, що він не буде вносити приписи про факт порушення ним розміщення зовнішньої реклами. Таким чином, ОСОБА_1 шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_6 на загальну суму 1000 гривень, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму, і, зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, заподіяв істотну шкоду державним інтересам, що виразилося у підриванні престижу та авторитету органу місцевого самоврядування.

Також, 30 липня 2008 року і 28 серпня 2008 року ОСОБА_1, за яким був закріплений Дніпровський район м. Києва, без повноважень на обстеження території Оболонського району того ж міста, виявивши, що на фасаді корпусу 5 будинку АДРЕСА_3 в м. Києві розміщена зовнішня реклама магазину «Valerio Salotti» без законного дозволу, і, зловживаючи своїм службовим становищем, не надав інформацію про виявлене порушення керівництву відділу та не вніс припис про усунення порушень, і запропонував ОСОБА_7 щомісячно передавати йому по 200 грн. за його бездіяльність, діючи всупереч інтересам служби з метою заволодіння чужим майном шляхом обману.

30 липня 2008 року і 28 серпня 2008 року ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, у магазині «Valerio Salotti», розташованому в корпусі 5 будинку АДРЕСА_3 в м. Києві, згідно домовленості отримував від ОСОБА_7 по 200 гривень.

У кінці грудня 2008 року ОСОБА_1, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, зателефонував ОСОБА_7 та нагадав, що вона повинна передати йому кошти за період з вересня по грудень 2008 року, домовившись про зустріч. 14 січня 2009 року близько 12 години ОСОБА_1, прийшовши у магазин «Valerio Salotti» за вказаною вище адресою, отримав від ОСОБА_7 гроші в сумі 1000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_1 у період з 30 липня 2008 року по 14 січня 2009 року шляхом обману, в тому числі повторно, заволодів грішми ОСОБА_7 на загальну суму 1400 гривень, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму, і, зловживаючи службовим становищем, заподіяв істотну шкоду державним інтересам, що виразилося у підриванні престижу та авторитету органу місцевого самоврядування.

       В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок суду скасувати і постановити новий вирок, у зв’язку з неправильним звільненням засудженого від відбуття покарання, посилаючись на тяжкість скоєних ОСОБА_1 злочинів і на його спробу ввести слідство в оману, шляхом надання неправдивих свідчень.

        Прокурор просить призначити ОСОБА_1 остаточне покарання на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на строк 3 роки, при цьому, за ст. 368 ч.1 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків строком на 3 роки; за ст.364 ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади, виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на строк 3 роки; за ст.190 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати і закрити справу, посилаючись на недоведеність події злочину, оскільки не встановлено точний час, спосіб вчинення злочину і точну суму отриманого хабара, не з’ясовано чи займався ОСОБА_4 підприємницькою діяльністю з травня 2007 року по квітень 2008 року та чи працювала громадянка ОСОБА_5 під час передачі йому грошей в якості хабара.

Апелянт також зазначає, що не може бути суб’єктом хабарництва, тому що не був на час отримання грошей ознайомлений з посадовою інструкцією, а також про те, що в обвинуваченні не конкретизовано яким чином він підірвав престиж та авторитет органу місцевого самоврядування.

Крім того, засуджений вказує на процесуальні порушення при визнанні потерпілою ОСОБА_7 без встановлення факту заподіяння їй моральної, фізичної та матеріальної шкоди та при допиті потерпілого ОСОБА_6 і при постановленні вироку, оскільки в ньому не зазначено, який же злочин він скоїв повторно.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляцію і заперечував проти задоволення апеляції засудженого, ОСОБА_1 і його захисника, з уточненнями при апеляційному розгляді, які підтримали свою апеляцію і не погодилися з апеляцією прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово  засудженого, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляції прокурора необхідно відмовити, а апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою – підстави для цього.

Роз’яснюючи застосування цієї норми закону, Верховний Суд України в п.п.15-16 своєї постанови №3 від 4.06.1993 року зазначив про те, що мотивувальна частина має містити формулювання обвинувачення визначеного судом доведеним з обов’язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, а потім обґрунтувати його конкретними доказами не лише по кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Постановляючи обвинувальний вирок, за яким ОСОБА_1 засуджується за ч.1 ст.368, ч.1 ст.364 і ч.2 ст.190 КК України, районний суд в його мотивувальній частині не розмежував обвинувачення по кожній із статей, не вказав які дії ОСОБА_1 відносяться до шахрайства, а які до зловживання службовим становищем та не навів докази по кожному доведеному обвинуваченню окремо.

При цьому, визнаючи винним за ст.364 КК України, суд першої інстанції послався на спричинення істотної шкоди, яка полягає в підриванні престижу і авторитету органа місцевого самоврядування, але, при цьому, районний суд не проаналізував чому він прийшов висновку про те, що засуджений своїми діями підірвав престиж і авторитет органу місцевого самоврядування.

З огляду на те, що в управлінні з питань реклами він ніколи не працював, а згідно з наказу директора Комунального підприємства виконавчого органу Київради Київської міської державної адміністрації «Київреклама» № 14-к від 2.04.2007 року ОСОБА_1 був переведений на посаду провідного спеціаліста відділу контролю та обліку рекламних засобів КП « Київреклама», яке відповідно до статуту є юридичною особою, тобто самостійним суб’єктом підприємницької діяльності, створеного з метою отримання прибутку.

Крім того, з постанови прокурора про зміну обвинувачення в суді від 02 жовтня 2009 року (а.с.231-242 т.2) убачається, що ОСОБА_1 виконував адміністративно-господарські функції і представника влади, а не представника органу місцевого самоврядування.

Таким чином, районний суд в порушення вимог ст.275 КПК України вийшов за межі пред’явленого обвинувачення.

Крім того, за вироком ОСОБА_1 засуджується за ч.1 ст.364 КК України, але в мотивувальній частині суд приходить висновку про кваліфікацію його дій за ч.3 ст.364 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції були допущені такі порушення кримінально-процесуального закону, які слід вважати істотними, що відповідно до ст.374 КПК України тягнуть скасування вироку.

Разом з тим, апеляцію прокурора суд не задовольняє в зв’язку з тим, що його доводи необґрунтовані для призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання.

Виходячи із зазначеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію засудженого задовольнити частково, вирок суду скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду. При новому судовому розгляді необхідно усунути зазначені процесуальні недоліків, ретельно дослідити посадові обов’язки ОСОБА_1, його повноваження, зокрема, можливість особисто приймати рішення, які є обов’язковими для виконання іншими особами, обґрунтувати спричинення ним істотної шкоди, з огляду на те, що загальні посилання на підрив авторитету і престижу, в даному випадку, є недостатнім, всебічно і повно дослідити фактичні обставини і прийти до обґрунтованої юридичної оцінки дій ОСОБА_1

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_1 залишити підписку про невиїзд.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -  

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 25 листопада 2009 року щодо ОСОБА_1, скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 – підписку про невиїзд,  залишити без зміни.

Судді: