ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2020 р.м. Одеса Справа № 916/712/17

Господарський суд Одеської області у складі головуючого судді Лічмана Л.В., суддів Гут С.Ф. та Рога Н.В.,

секретар судового засідання Цісельський К.О.,

за участю представників учасників справи за первісним позовом:

від ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС": Дабіжа О.А.,

від ДП ,,АМПУ": Орєшкова Н.В.,

від ТОВ ,,Лігос УА": Васильєв П.П.,

від ТОВ ,,СВС АГРОХІМСТАНДАРТ": не з`явився,

від ТОВ ,,Підприємство ,,Маст-Буд": Продун Г.М.,

від НАБУ: Терпелюк Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 916/712/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Будівельна компанія ,,ПРОМБУДСЕРВІС" до Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту), Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Лігос УА", Товариства з обмеженою відповідальністю ,,СВС АГРОХІМСТАНДАРТ", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Підприємство ,,Маст-Буд", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача 1 (Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту)) - Національне антикорупційне бюро України, про доповнення договору та стягнення 72168259,68 грн,

за зустрічним позовом Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Лігос УА", Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Будівельна компанія ,,ПРОМБУДСЕРВІС" про визнання договору недійсним,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю ,,Будівельна компанія ,,ПРОМБУДСЕРВІС" (далі - ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою, в якій з урахуванням заяви (т.4, а.с.108-120) просить:

- доповнити договір від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15, укладений між Державним підприємством ,,Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) (далі - ДП ,,АМПУ") та Товариством з обмеженою відповідальністю ,,Лігос УА" (далі - ТОВ ,,Лігос УА") щодо будівництва об`єкту „Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт". Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом" п.4.8 наступного змісту: ,,Замовник (ДП ,,АМПУ") оплачує роботи, виконані Субпідрядником (ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС"), на підставі складених та підписаних Замовником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість безпосередньо на поточний рахунок ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" як Субпідрядника";

- стягнути з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47528562,37 грн основного боргу за виконані роботи з будівництва об`єкту „Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт". Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом", 3945773,75 грн пені, 1182668,72 грн інфляційних витрат, 360138,58 грн 3% річних від простроченої суми боргу;

- стягнути з ТОВ ,,Укртранс-Експо" (нова назва - ТОВ ,,Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям") як поручителя на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" грошові кошти у сумі 80000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані необхідністю внесення змін до підрядної угоди в зв`язку з укладанням договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., за яким до ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" від ТОВ ,,Лігос УА" перейшло право вимагати оплату ДП ,,АМПУ" вартості підрядних робіт, виконаних у грудні 2016 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.05.2017 р., яка залишена без змін постановами Одеського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 р. та Вищого господарського суду України від 31.10.2017 р., вжито заходів забезпечення позову та заборонено ДП ,,АМПУ" вчиняти дії щодо перерахування будь-яких грошових коштів та здійснення платежів за договором від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15 на користь ТОВ ,,Лігос УА" до вирішення спору по суті.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.07.2017 р. по справі № 916/712/17 позов задоволено частково, стягнуто з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47528562,37 грн боргу та 213719,72 грн судового збору, стягнуто з ТОВ ,,Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям" 80000,00 грн боргу та 1600,00 грн судового збору, в решті позовних вимог щодо доповнення договору, стягнення пені, річних та інфляційних втрат відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.09.2017 р. рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2017 р. у справі № 916/712/17 скасовано частково, позов задоволено частково, стягнуто з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47528562,37 грн основного боргу, 110957,13 грн 3% річних, 1035599,88 грн пені, 220344,00 грн. судового збору, в решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.12.2017 р. скасовано постанову Одеського апеляційного господарського суду від 21.09.2017 р. та рішення Господарського суду Одеської області від 18.07.2017 р., а справу № 916/712/17 направлено для нового розгляду.

Постанова касаційної інстанції мотивована тим, що: судом першої інстанції неправомірно долучено до матеріалів справи копію договору відступлення вимоги від 16.01.2017 р., оскільки цей договір був новою підставою позову, а клопотання про долучення цього документа заявлено позивачем після того, як суд розпочав слухання справи по суті; судами попередніх інстанцій без достатніх правових підстав відхилено твердження ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,Лігос УА" як сторони за договором про відступлення права вимоги щодо укладання та підписання з їх боку з ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" договору від 16.01.2017 р. про відступлення права вимоги (з метою установлення факту дійсності цього правочину подано клопотання про призначення судової експертизи - технічної експертизи документа, яке залишено судом апеляційної інстанції без належної уваги та недостатньо мотивовано відхилено); судом апеляційної інстанції у порушення ст.101 ГПК України не прийнято до уваги копію аудиторського звіту Міністерства інфраструктури України за результатами проведеного позапланового аудиту відповідності окремих питань діяльності ДП ,,АМПУ" за період з 01.01.2015 р. по 31.01.2017 р. щодо встановлення реального розміру обсягів та вартості виконаних робіт за договором підряду; апеляційним судом без достатнього обґрунтування відхилено заяву ДП ,,АМПУ" про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ ,,Підприємство ,,Маст-Буд", яке є виконавцем робіт за дорученням субпідрядника згідно договору від 03.08.2015 р. № 03/07 та за доводами ДП ,,АМПУ" має юридичний інтерес у цій справі.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 03.01.2018 р. справу № 916/712/17 передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Лічману Л.В.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.01.2018 р. прийнято справу № 916/712/17 до свого провадження, призначено підготовче засідання за правилами загального позовного провадження на 05.02.2018 р.

25.01.2018 р. до суду подано заяву про зміну предмету та збільшення позовних вимог (т.9, а.с.35-39), яка прийнята до розгляду в судовому засіданні 05.02.2018 р. У цій заяві, не відмовляючись від раніше заявлених вимог, ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" наполягає на врахуванні договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. як підстави позову, збільшує розмір пред`явленої ДП ,,АМПУ" позовної вимоги та просить стягнути з нього 47997767,70 грн основного боргу, 6381730,59 грн пені, 5711734,30 грн інфляційних витрат, 1518833,47 грн 3% річних.

01.02.2018 р. ДП ,,АМПУ" подано до суду зустрічну позовну заяву (т.9, а.с.167-175), в якій просить визнати недійсним договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., укладений між ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та ТОВ ,,Лігос УА".

Зустрічний позов обґрунтовано, зокрема тим, що у особи, яка підписала договір від імені ТОВ ,,Лігос УА", відсутній необхідний обсяг повноважень на його укладення, а також тим, що оспорюваний правочин складено та підписано не 16.01.2017 р., а набагато пізніше. Одночасно із зустрічним позовом ДП ,,АМПУ" заявлено клопотання про призначення по справі № 916/712/17 судової технічної експертизи договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.02.2018 р. прийнято зустрічну позовну заяву до розгляду та об`єднано її в одне провадження з первісним позовом у справі № 916/712/17.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 05.02.2018 р. залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача ТОВ ,,Підприємство ,,Маст-Буд", відкладено підготовче засідання на 21.02.2018 р.

В підготовчому засіданні 21.02.2018 р. з`ясовано, що ТОВ ,,Адаптаційно-консультаційний центр правової допомоги іноземцям" змінило назву на ТОВ ,,СВС Агрохімстандарт". В цьому ж підготовчому засіданні постановлено протокольні ухвали, якими: відмовлено у задоволенні клопотання позивача про об`єднання в одне провадження справ № 916/712/17 та № 916/1383/17; призначено з ініціативи суду справу до колегіального розгляду.

На підставі протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 22.02.2018 р. для розгляду справи № 916/712/17 визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Лічман Л.В., судді Літвінов С.В. та ОСОБА_1

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.02.2018 р. вказаною колегією прийнято справу № 916/712/17 до свого провадження, призначено підготовче засідання на 21.03.2018 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.03.2018 р. відмовлено у задоволенні другого клопотання позивача про об`єднання в одне провадження справ № 916/712/17 та № 916/1383/17.

Іншою ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.03.2018 р. зупинено провадження у справі № 916/712/17 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 916/1383/17, у рамках провадження по якій ТОВ ,,Лігос УА" просить визнати недійсним договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. Зупиняючи провадження, суд, зокрема, виходив з обов`язковості проведення технічної експертизи документу для правильного вирішення спору про визнання недійсним договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. та того, що така експертиза вже призначена по справі № 916/1383/17.

26.12.2018 р. до суду подано заяву про збільшення розміру позовних вимог (т.11, а.с.111-114), яка прийнята до розгляду в судовому засіданні 24.01.2019 р. У цій заяві, не відмовляючись від раніше заявлених вимог, ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" просить стягнути з ДП ,,АМПУ" 47997767,70 грн основного боргу, 6381730,59 грн пені, 10175526,54 грн інфляційних витрат, 2797020,59 грн 3% річних.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.01.2019 р., призначеного розпорядженням керівника апарату суду від 02.01.2019 р. № 8 у зв`язку з прийняттям Вищою радою правосуддя рішення від 25.09.2018 р. № 2974/0/15-18 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Господарського суду Одеської області у відставку, визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Лічман Л.В., судді Літвінов С.В., Волков Р.В.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.01.2019 р. вказаною колегією прийнято справу № 916/712/17 до свого провадження, поновлено провадження у справі № 916/712/17 у зв`язку з відмовою ТОВ ,,Лігос УА" від позову по справі № 916/1383/17, підготовче засідання призначено на 24.01.2019 р.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 24.01.2019 р.: задоволено заяву ДП ,,АМПУ" про витребування у ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" оригіналу договору відступлення права вимоги, недійсність якого є предметом зустрічного позову; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 12.02.2019 р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.02.2019 р. оголошено перерву в підготовчому засіданні до 05.03.2019 р.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 05.03.2019 р.: за клопотанням ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" витребувано у ДП ,,АМПУ" копію Висновків на зауваження до акта планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП ,,АМПУ" за період з 01.05.2015 р. по 01.12.2017 р. від 23.03.2018 р. № 05-21/2, які затверджені головою Державної аудиторської служби України 27.04.2018 р.; відмовлено у задоволенні клопотання ДП ,,АМПУ" про призначення судової технічної експертизи документа (оригіналу договору про відступлення права вимоги від 16.01.2017 р.), оскільки сторонами за ним документально підтверджено наявність їх волевиявлення при укладанні цієї угоди; з ініціативи суду продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 07.04.2019 р.; повідомлено, що по справі буде проведена судова будівельно-технічна експертиза; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 20.03.2019 р. для надання можливості учасникам процесу сформулювати питання та запропонувати експертну установу для проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.03.2019 р. оголошено перерву в підготовчому засіданні до 27.03.2019 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.03.2019 р. призначено по справі № 916/712/17 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; надано експертній установі для проведення дослідження матеріали господарської справи № 916/712/17, провадження по якій зупинено на час проведення експертизи. На вирішення експерта поставлено наступні питання: чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт обсягу та вартості робіт, яка зазначена в акті виконаних робіт за грудень 2016 року по договору № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р. (якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності); чи відповідають виконані будівельні роботи, які зазначені в акті виконаних робіт за грудень 2016 р., проектно-кошторисній документації по договору № 653-В-ОДФ-15 від 25.06.2015 р. та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.05.2019 р. поновлено провадження у справі № 916/712/17, призначено підготовче засідання на 20.05.2019 р., за клопотанням експерта витребувано у учасників справи: проектно-кошторисну документацію по договору від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15; комплект робочих креслень, за якими виконувались будівельні роботи по договору від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15; акти прихованих робіт та акти проміжного приймання відповідальних конструкцій; акти індивідуального та комплексного випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; сертифікати відповідності на використані будівельні матеріали, інженерне обладнання та устаткування; загальний журнал ведення робіт; спеціальний журнал по окремим видам робіт; журнал авторського нагляду; акт готовності об`єкта до експлуатації.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.05.2019 р. встановлено ДП ,,АМПУ" строк для оплати рахунку та надання витребуваних ухвалою суду від 13.05.2019 р. документів до 31.05.2019 р., провадження у справі № 916/712/17 зупинено на час проведення експертизи; направлено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз матеріали справи № 916/712/17 для продовження судової будівельно-технічної експертизи після надання ДП ,,АМПУ" витребуваних документів.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.07.2019 р., призначеного розпорядженням керівника апарату суду від 29.07.2019 р. № 293 у зв`язку з перебуванням члена колегії судді Літвінова С.В. з 29.07.2019 р. по 30.08.2019 р. у відпустці, визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Лічман Л.В., судді Щавинська Ю.М. та Волков Р.В.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.08.2019 р. вказаною колегією прийнято справу № 916/712/17 до свого провадження, поновлено провадження у справі № 916/712/17 для розгляду клопотання експерта про погодження строків проведення експертизи, підготовче засідання призначено на 27.08.2019 р.

05.08.2019 р. директор Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України звернувся до суду з письмовим клопотанням, в якому просить забезпечити прибуття судового експерта та безперешкодний доступ до об`єкта дослідження.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2019 р., призначеного розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 27.08.2019 р. № 391 у зв`язку з перебуванням члена колегії судді Волкова Р.В. з 12.08.2019 р. по 20.09.2019 р. у відпустці, визначено наступний склад колегії: головуючий суддя Лічман Л.В., судді Щавинська Ю.М. та Гут С.Ф. Призначене на 27.08.2019 р. підготовче засідання не відбулось у зв`язку із зміною складу колегії суддів.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.08.2019 р. вказаною колегією прийнято справу № 916/712/17 до свого провадження, підготовче засідання призначено на 05.09.2019 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.09.2019 р. погоджено проведення експертизи в 4-му кварталі 2019 р., зобов`язано ДП ,,АМПУ" забезпечити прибуття судового експерта та безперешкодний доступ до об`єкта дослідження 25.09.2019 р. з 10:00 до 14:00, провадження у справі № 916/712/17 зупинено на час проведення експертизи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.11.2019 р. поновлено провадження у справі № 916/712/17 у зв`язку з надходженням експертного висновку, підготовче засідання призначено на 19.12.2019 р.

13.12.2019 р. до суду подано заяву про збільшення розміру позовних вимог (т.48, а.с.200-203), яка прийнята до розгляду в судовому засіданні 19.12.2019 р. У цій заяві ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" просить стягнути з ДП ,,АМПУ" 47997767,70 грн основного боргу, 6381730,59 грн пені, 13583367,94 грн інфляційних витрат, 4205393,45 грн 3% річних.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 19.12.2019 р. залучено Національне антикорупційне бюро України (далі - НАБУ) до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні ДП ,,АМПУ" та відкладено підготовче засідання на 13.01.2020 р.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2020 р., призначеного розпорядження в.о. керівника апарату суду від 13.01.2020 р. № 10 у зв`язку з перебуванням раніше визначеного члена колегії суддів Щавинської Ю.М. у відпустці, визначено наступний склад колегії суддів: Лічман Л.В. (головуючий суддя), Гут С.Ф., Рога Н.В.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 р. вказаною колегією прийнято справу № 916/712/17 до свого провадження, залишено датою підготовчого засідання 13.01.2020 р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 р. оголошено перерву в підготовчому засіданні до 29.01.2020 р.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 29.01.2020 р.: відмовлено у задоволенні клопотання ДП ,,АМПУ" про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи з мотивів, наведених нижче по тексту цього рішення; відмовлено у задоволенні усного клопотання представника ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" про відкладення підготовчого засідання для остаточного визначення позовних вимог, оскільки справа № 916/712/17 розглядається Господарським судом Одеської області з березня 2017 р. і позивач мав достатньо часу для формулювання позовних вимог; закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 12.02.2020 р.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 12.02.2020 р. оголошено перерву в судовому засіданні до 21.02.2020 р., а від 21.02.2020 р. - до 28.02.2020 р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.02.2020 р. відмовлено у задоволенні усного клопотання представника НАБУ про оголошення перерви в судовому засіданні для надання висновку економічної експертизи, проведеної в рамках кримінального провадження, а також доказів вручення підозри у вчиненні злочину посадовій особі ТОВ ,,Лігос УА". Підставою для відмови в оголошенні перерви стало те, що відповідне клопотання заявлено вже після закінчення судом дослідження доказів, у той час як приписи ч.2 ст.210 ГПК України не дозволяють покладення судом в основу ухваленого судового рішення доказів, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, тобто залучення будь-яких доказів на цій стадії розгляду справи є неможливим. Крім того представник НАБУ зазначив, що висновок експерта датовано груднем 2019 р., а, відтак, учасник процесу міг подати цей доказ у підготовчому провадженні або заявити клопотання про його долучення до матеріалів справи згідно ст.207 ГПК України до вислуховування вступних слів. Окремо слід зауважити, що тексти експертного висновку та підозри у вчиненні злочину посадовій особі ТОВ ,,Лігос УА", про існування яких повідомив представник НАБУ, ним не надано, тому суд позбавлений можливості пересвідчитись як в їхньому існуванні, так і у пов`язаності названих документів зі спором у даній справі.

Ухвалами Господарського суду Одеської області від 20.12.2019 р., 15.01.2020 р., 31.01.2020 р., 13.02.2020 р., 24.02.2020 р. за клопотанням ТОВ ,,Підприємство ,,Маст-Буд" доручено Донецькому апеляційному суду, а ухвалами Господарського суду Одеської області від 10.02.2020 р., 13.02.2020 р., 24.02.2020 р. за клопотанням НАБУ - Дарницькому районному суду м. Києва та Касаційному господарському суду у складі Верховного Суду забезпечити проведення засідань суду в режимі відеоконференції.

Згідно із приписами ст.ст.233,240 ГПК України в судовому засіданні 28.02.2020 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

В останньому підготовчому засіданні та під час розгляду справи по суті представником ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" озвучено остаточну редакцію первісного позову. Його вимоги сформульовано наступним чином: доповнити договір від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15, укладений між ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,Лігос УА" п.4.8 наступного змісту: ,,Замовник (ДП ,,АМПУ") оплачує роботи, виконані Субпідрядником (ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС"), на підставі складених та підписаних Замовником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість безпосередньо на поточний рахунок ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" як Субпідрядника"; стягнути з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47997767,70 грн основного боргу, 6381730,59 грн пені, 13583367,94 грн інфляційних витрат, 4205393,45 грн 3% річних; стягнути з ТОВ ,,СВС Агрохімстандарт" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" грошові кошти у сумі 80000,00 грн.

Підставою позову ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" названо те, що у зв`язку з укладанням договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. до позивача перейшло право ТОВ ,,Лігос УА" вимагати від ДП ,,АМПУ" виконання обов`язку за договором від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15 щодо сплати вартості підрядних робіт за грудень 2016 р., а також пені та нарахувань, здійснених за правилами ст.625 ЦК України. В частині стягнення коштів з ТОВ ,,СВС Агрохімстандарт" зазначено, що останнє письмово поручилось за виконання зобов`язань ТОВ ,,Лігос УА" перед ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС".

ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" просить у зустрічному позові відмовити, враховуючи, зокрема, зміст ст.241 ЦК України та схвалення ТОВ ,,Лігос УА" договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р.

Правова позиція ДП ,,АМПУ" ґрунтується на недійсності договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., який підписано від імені ТОВ ,,Лігос УА" Вєвєнко Д.В., котрий діяв з перевищенням наданих статутом повноважень.

Крім того ДП ,,АМПУ" вказує на встановлення за результатами аудитів, проведених Міністерством інфраструктури України та Державною аудиторською службою України, завищень вартості виконаних робіт. На поставлене судом питання відносно різних сум та подій, за наслідком дослідження яких відображено завищення в актах перевірки названих державних органів, представник ДП ,,АМПУ" відповів, що конкретизувати єдиний розмір завищень не може, проте їх сутність полягає у включенні до актів виконаних робіт за грудень 2016 р. робіт, вартість яких не увійшла до договірної ціни, узгодженої сторонами договору від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15.

Також ДП ,,АМПУ" повідомляє суд про те, що невиконання ним договірних обов`язків є наслідком суперечливої поведінки ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та ТОВ ,,Лігос УА", які тривалий час не могли визначитись з тим, кому належить право вимоги до ДП ,,АМПУ". Враховуючи викладене, адміністрація просить зменшити розмір відповідальності у разі, якщо суд дійде висновку про стягнення заборгованості.

Окрім цього відповідач за первісним позовом вважає, що ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" помилково вимагає доповнення новим пунктом договору від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15, стороною якого воно не являється.

Окремо ДП ,,АМПУ" звертає увагу суду на висновок Вищого господарського суду України, який, направивши справу на новий розгляд, вказав на неправомірність долучення судом першої інстанції до матеріалів справи копії договору відступлення вимоги після початку слухання справи по суті.

ТОВ ,,Лігос УА" тривалий час проти задоволення первісного позову заперечувало, а зустрічний позов підтримувало. Правова позиція товариства змінилась на протилежну після проведення 05.10.2018 р. загальних зборів учасників ТОВ ,,Лігос УА", на яких прийнято рішення схвалити договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., після чого підписано угоду про врегулювання господарських відносин з ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС".

ТОВ ,,Підприємство ,,Маст-Буд" просить первісний позов задовольнити, а у зустрічному позові відмовити. Третя особа вказує, що виконані нею роботи відображено в акті № 7/3а, претензії щодо завищення сум в якому нічим не підтверджені. Представник товариства послався також на те, що укладанням договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. права ДП ,,АМПУ" як боржника не порушуються, адже цим правочином лише встановлюється його обов`язок сплатити кошти іншому кредитору.

НАБУ подало письмові пояснення, в яких зазначає, що під час досудового розслідування виявлено неправомірне завищення вартості робіт за договором від 25.06.2015 р. № 653-В-ОДФ-15, прийнятих за актами приймання будівельних робіт № 1, № 2/5, № 7/1, на загальну суму 31488068,40 грн, з яких вже сплачено 21360062,64 грн по актам № 1, № 2/5, чим завдано збитків ДП ,,АМПУ" у названій сумі. Підтверджуючи власні доводи, НАБУ посилається на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 22.12.2017 р № 20795/17-45/20796/17-45 та висновок аудиторського звіту від 12.07.2017 р. № 14-2-03/10, складений Управлінням внутрішнього аудиту та контролю Міністерства інфраструктури України. На думку НАБУ, борг ДП ,,АМПУ" підлягає зменшенню на суму 31488068,40 грн, тому позов ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" у цій частині задоволенню не підлягає. Договір відступлення права вимоги третя особа називає підробленим, тому вважає, що зустрічний позов слід задовольнити.

ТОВ ,,СВС Агрохімстандарт" свою позицію з приводу остаточної редакції первісного позову та щодо зустрічного позову суду не повідомило.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши відповідність доводів учасників справи фактичним її обставинам та нормам українського законодавства, господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та відмову у задоволенні позову ДП ,,АМПУ", виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ДП ,,АМПУ" оголошено тендерну пропозицію щодо виконання будівельних робіт на об`єкті - причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт". Переможцем тендеру стало ТОВ ,,Лігос УА".

30.04.2015 р. між ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" (Субпідрядник) та ТОВ ,,Лігос УА" (Підрядник) укладено договір № 30/04 (т.1, а.с.89-95), відповідно до п.2.1 якого з урахуванням додаткової угоди від 14.08.2015 р. № 1 (т.1, а.с.99-105) Підрядник доручає, а Субпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 Будівництво об`єкту „Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт". Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом" (далі - роботи), зазначені в Технічних вимогах (додаток № 3 до договору, який є його невід`ємною частиною) в обсязі Договірної ціни (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим договором, а Підрядник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи.

Договір набуває чинності тільки після акцепту пропозиції ТОВ ,,Лігос УА" конкурсних торгів на закупівлю робіт і діє до 31.12.2016 р., а в частині виконання зобов`язань за договором - до повного виконання сторонами всіх своїх зобов`язань за договором (п.3.1 договору № 30/04).

У додатковій угоді від 14.08.2015 р. № 1 викладено п.3.1 договору № 30/04 наступним чином ,,Строк виконання робіт - 240 календарних днів безпосереднього виконання робіт. Початок виконання робіт - не пізніше 30 днів після перерахування авансу згідно п.5.1 договору, надання фронту робіт та передачі Субпідряднику документів…".

В забезпечення виконання зобов`язань ТОВ ,,Лігос УА" за договором № 30/04 30.04.2015р. між ТОВ ,Укртранс-Експо" (Поручитель) та ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" (Кредитор) укладено договір поруки № 30/04/15-01-П (т.3,а.с.36), згідно п.п.1 та 2 якого Поручитель поручається перед Кредитором за виконання ТОВ ,,Лігос УА" своїх обов`язків і його відповідальність обмежується розміром 80000,00 грн.

25.06.2015 р. між ДП ,,АМПУ" (Замовник) та ТОВ ,,Лігос УА" (Виконавець) укладено договір № 653-В-ОДФ-15 (договір № 653), за умовами якого Замовник доручає, а Виконавець забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт на будівництво об`єкту: ДСТУ Б Д.1.1 - 1:2013 Будівництво об`єкту „Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт". Комплекс завершальних робіт за відкоригованим робочим проектом" (надалі - роботи), зазначені в Технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в обсязі Договірної ціни (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених договором, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи (п.1.1 договору № 653).

Строк виконання робіт - 240 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт. Початок виконання робіт - не пізніше 30 календарних днів після перерахування Замовником Виконавцю авансу згідно п. 4.1 Договору, надання фронту робіт та передачі Субпідряднику документів… (п.2.1 договору № 653).

Ціна договору з ПДВ становить 252803911,45 грн (п.3.1 договору № 653). Ціна договору визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ,,Правила визначення вартості будівництва" та є динамічною договірною ціною (п.3.2 договору № 653). Ціна цього договору включає: вартість виконання робіт відповідно до умов цього договору; витрати на сплату портових зборів, лоцманське проведення та послуги служби регулювання руху суден, а також інших портових послуг; вартість матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт; вартість розробки та погодження технічної документації, необхідної для виконання робіт; сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) та усіх інших витрат; інші витрати Виконавця, необхідні для виконання робіт (п.3.4 договору № 653).

Замовник здійснює попередню оплату у розмірі 30 відсотків від ціни цього договору, що складає 75841173,43 грн з ПДВ, протягом 15 банківських днів з дати набрання чинності цим договором... (п. 4.1 договору № 653).

Розрахунки проводяться шляхом: оплати Замовником після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (за формою Ф-КБ-2в), Довідки про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3) на виконані Виконавцем роботи, яка здійснюється на підставі отриманого Замовником відповідного рахунку Виконавця банківським переводом на розрахунковий рахунок Виконавця у термін до 15 банківських днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт у термін дії договору (п.4.2 договору № 653).

Виконавець може залучати до виконання робіт інших осіб (Субпідрядників)… (п.10.1 договору № 653)

Цей договір діє протягом 2015-2016 рр., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором… (п.16.6 договору № 653).

В грудні 2016 р. за договором № 653 виконано роботи на загальну суму 68568239,56 грн, що підтверджується підписаними без зауважень представниками, скріпленими печатками ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,Лігос УА" актами приймання виконаних робіт (т.4, а.с.60-107) №№ 7/1 (вартість робіт - 25454310,72 грн), 7/2 (вартість робіт - 5079150,49 грн), 7/3 (вартість робіт - 1402738,60 грн), 7/3а (вартість робіт - 22720572,53 грн), 7/4 (вартість робіт - 13317429,28 грн), 7/5 (вартість робіт - 398158,40 грн), 7/6 (вартість робіт - 195879,54 грн). Виконавцем робіт є ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" як субпідрядник за договором № 30/04, який залучав для виконання робіт ТОВ ,,Підприємство ,,Маст-Буд". Сторонами не заперечується той факт, що 30% вартості робіт за грудень 2016 р. оплачено авансом у сумі 20570471,86 грн, а решта - 47997767,70 грн (основний борг, заявлений до стягнення в первісному позові) залишилися не оплаченими.

16.01.2017 р. між ТОВ ,,Лігос УА" (Первісний кредитор) та ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" (Новий кредитор) укладено договір відступлення права вимоги (оригінал договору наявний в матеріалах справи в т.12 на а.с.162), відповідно до п.2.1 якого Первісний кредитор відступає право вимоги Новому кредитору, а Новий кредитор приймає право вимоги, що належить Первісному кредиторові і стає кредитором за договором № 653 (Основний договір), укладеним між Первісним кредитором та ДП ,,АМПУ" (Боржник).

За цим Договором Новий кредитор одержує право (замість Первісного кредитора) вимагати від Боржника належного виконання грошових зобов`язань по Основному договору за грудень 2016 року у сумі 47997767,70 грн з ПДВ (п.2.2 договору відступлення права вимоги).

До Нового кредитора переходять права Первісного кредитора за Основним договором в обсязі та на умовах, що існували на момент переходу цих прав. Новий кредитор набуває усіх прав нового кредитора у відповідності із п.2.2 цього договору з моменту його укладання. З моменту укладання цього договору Новий Кредитор одержує право замість Первісного Кредитора вимагати від Боржника сплати суми основного боргу, процентів, нарахованих на суму основного боргу, а також права вимоги до Боржника щодо сплати штрафних санкцій за Основним договором (п.п.2.3-2.5 договору відступлення права вимоги).

Новий кредитор оповіщає Боржника про відступлення Первісним кредитором права вимоги за цим Договором шляхом надання супровідного листа (повідомлення) Боржнику особисто або надсиланням поштою листа з повідомленням про вручення: копії цього договору та банківських реквізитів кредитора (п.4.3 договору відступлення права вимоги).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Згідно ст.514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За правилами ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 ст.530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк...

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ч.1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Аналогічні положення містяться в ч.ч.1,7 ст.193 ГК України, в яких визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом; не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно із приписами ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх; договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта; до договору будівельного підряду застосовуються положення цього кодексу, якщо інше не встановлено законом.

В ч.4 ст.879 ЦК України закріплено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до ч.ч.1,4 ст.882 ЦК України: замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття; передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами…

Господарський суд зазначає, що між ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,Лігос УА" виникли господарські зобов`язання, підставами яких є письмовий договір № 653 будівельного підряду на проведення робіт з будівництва об`єкту „Причал № 1-з для генеральних вантажів на Андросівському молу зі сполученнями ДП „Одеський морський торговельний порт".

Як вже зазначено вище, у грудні 2016 р. за цим договором виконано роботи на суму 68568239,56 грн, про що свідчать акти приймання виконаних робіт №№ 7/1, 7/2, 7/3, 7/3а, 7/4, 7/5, 7/6, підписані представниками, скріплені печатками ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,Лігос УА", а також висновок від 25.10.2019 р. № 19-1777/1778 судової будівельно-технічної експертизи, в якому експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України зафіксовано, що ,,роботи виконувалися відповідно до затвердженого проекту та нормативних актів, відповідають передбаченим проектом фізичним обсягам робіт, що підтверджується виконавчої документацією, журналом авторського нагляду за будівництвом та актами прихованих робіт, якість матеріалів і відповідність їх вимогам проекту підтверджується паспортами, сертифікатами та вибірковими лабораторними випробуваннями, таким чином вартість виконаних робіт з будівництва об`єкта… приймається на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 р., які завірені підписами та печатками замовника та підрядника, і становить 68568239,56 грн".

Враховуючи викладене, те, що факт виконання у грудні 2016 р. робіт за договором № 653 на суму 68568239,56 грн підтверджено належними та допустимими доказами у вигляді складених сторонами актів приймання-передачі та експертного висновку, наданого на виконання ухвали суду, приймаючи до уваги сплату 20570471,86 грн авансом та заміну кредитора в зобов`язанні, яка оформлена договором відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., про укладання якого боржника сповіщено належним чином, господарський суд вважає, що первісний позов у частині стягнення з ДП ,,АМПУ" на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" 47997767,70 грн основного боргу підлягає задоволенню.

Згідно ч.1 ст.548 ЦК України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

В силу ч.1 ст.546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

В ст.549 ЦК України надано визначення неустойки (штрафу, пені), під якою слід розуміти грошову суму або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання… Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За змістом п.3 ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

За затримку оплати зданої Виконавцем роботи, відповідно до актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в і КБ-3) за кожен прострочений день Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, діючої в період, за який сплачується пеня, від простроченої до сплати суми (п.13.5 договору № 653).

Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки ДП ,,АМПУ" прострочено виконання грошового зобов`язання по оплаті вартості виконаних робіт у розмірі 47997767,70 грн, господарський суд дійшов висновку, що Замовник має сплатити Виконавцю:

- 6381730,59 грн пені, з яких 4242213,66 грн нараховано за період з 25.01.2017 р. по 22.05.2017 р. та 2139516,93 грн нараховано за період з 20.12.2018 р. по 21.02.2019 р. (дата, якою закінчується шестимісячний строк нарахування пені, зазначений в первісному позові, з урахуванням того, що з 25.01.2017 р. по 22.05.2017 р. сплинуло 4 місяці без 2 днів) (фактично розмір пені за період з 20.12.2018 р. по 21.02.2019 р. складає 3029776,90 грн, проте позивач обмежив загальну суму пені, заявивши до стягнення 6381730,59 грн, що є його правом);

- 4489842,98 грн інфляційних втрат, з яких 2444058,67 грн нараховано за період з 25.01.2017 р. по 22.05.2017 р. (лютий 2017 р. - травень 2017 р.) та 2045784,31 грн нараховано за період з 20.12.2018 р. по 30.11.2019 р. (дата, якою ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" обмежило нарахування інфляційних втрат в останній заяві про збільшення розміру вимог) (січень 2019 р. - листопад 2019 р.);

- 1901500,61 грн 3% річних, з яких 465512,60 грн нараховано за період з 25.01.2017 р. по 22.05.2017 р. та 1435988,01 грн нараховано за період з 20.12.2018 р. по 18.12.2019 р. (дата, якою ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" обмежило нарахування 3% річних в останній заяві про збільшення розміру вимог).

З метою детального пояснення того, з чого виходив суд, нараховуючи пеню, інфляційні втрати та 3% річних за прострочення саме в названих періодах, слід повідомити наступне.

Частина 2 ст.613 ЦК України передбачає, що, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Матеріали справи свідчать, що першим днем прострочення ДП ,,АМПУ" обов`язку сплатити кошти в розмірі основного боргу за первісним позовом є 25.01.2017 р., тобто згідно п.4.2 договору № 653 дата після спливу 15 банківських днів від дня підписання сторонами актів приймання виконаних підрядних робіт, яке відбулось 30.12.2016 р. (наявність в п.4.2 договору № 653 посилань на виставлення рахунку не звільняє відповідача від обов`язку оплатити кошти; аналогічний висновок зроблено Верховним Судом в п.51 постанови від 22.05.2018 р. по справі № 923/712/17). Таким чином, нарахування пені, інфляційних втрат та 3% річних судом здійснюється з 25.01.2017 р.

23.05.2017 р. судом вжито заходи забезпечення позову у даній справі за заявою ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та заборонено ДП ,,АМПУ" сплачувати кошти ТОВ ,,Лігос УА". До цієї дати, тобто до 22.05.2017 р. включно, у ДП ,,АМПУ" не існувало жодних причин для несплати коштів на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" або ТОВ ,,Лігос УА", якщо ДП ,,АМПУ" вважало, що договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. не повинен ним враховуватись.

При цьому об`єктивні мотиви для сумнівів у можливості проведення оплати коштів ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" у ДП ,,АМПУ" могли існувати, т.я. від початку розгляду справи і до 05.10.2018 р. (день схвалення загальними зборами ТОВ ,,Лігос УА" договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р.) ТОВ ,,Лігос УА" заперечувало факт укладання договору від 16.01.2017 р. своїм повноважним представником. В цій ситуації бездіяльність ДП ,,АМПУ", яке не проводило розрахунки з ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС", є логічною та зрозумілою, адже ТОВ ,,Лігос УА" як контрагент за договором № 653 прямо заперечував відступлення права вимоги. Таку поведінку ДП ,,АМПУ" суд кваліфікує як правомірне відстрочення боржником виконання зобов`язань, правовою передумовою для чого є норма ч.2 ст.613 ЦК України, а фактичною - позиції ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та ТОВ ,,Лігос УА", які не могли визначитись з тим, кому належить право вимоги до ДП ,,АМПУ".

Період відстрочення тривав з 23.05.2017 р. (дата внесення заборони судом на проведення розрахунків) по 19.12.2018 р. включно. Остання дата є днем, коли ДП ,,АМПУ" дізналось відносно схвалення загальними зборами ТОВ ,,Лігос УА" договору відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. (в матеріалах справи (т.11, а.с.128) наявна постановлена за участю представника ДП ,,АМПУ" ухвала господарського суду від 19.12.2018 р., якою закрито провадження по справі № 916/1383/17; докази обізнаності раніше боржника щодо схвалення ТОВ ,,Лігос УА" договору про відступлення права вимоги учасниками справи не надані). Отже, з 20.12.2018 р. продовжився строк прострочення виконання ДП ,,АМПУ" грошового зобов`язання, яке мало бути безумовно виконано на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС", оскільки боржник став обізнаний, що схвалений ТОВ ,,Лігос УА" згідно ст.241 ЦК України договір відступлення права вимоги створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки осіб, яких він стосується.

З огляду на наведене та те, що п.2.5 договору відступлення права вимоги наділяє Нового кредитора правом вимагати від Боржника сплати не тільки суми основного боргу, але й штрафних санкцій та відсотків за Основним договором, позовні вимоги про стягнення пені слід задовольнити повністю, а щодо стягнення інфляційних втрат та 3% річних - частково.

Також господарський суд відмовляє у задоволенні первісного позову в частині доповнення договору № 653 новим пунктом, т.я. ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС", не будучи стороною за договором, не має права ініціювати внесення доповнень до його умов. Це вбачається зі змісту ст.651 ЦК України та п.6.4 договору відступлення права вимоги, в якому зазначено, що відступлення вимоги згідно із цим договором не тягне за собою ніяких змін умов Основного договору.

Крім того потрібно відмовити ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" у задоволенні позовної вимоги про стягнення 80000,00 грн з ТОВ ,,СВС Агрохімстандарт", оскільки останнє поручилось перед ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" за виконання ТОВ ,,Лігос УА" зобов`язань за договором № 30/04, борг за яким погашено, про що вказано в угоді про врегулювання господарських відносин від 05.10.2018 р. (т.11, а.с.145), укладеній між ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та ТОВ ,,Лігос УА".

З приводу доводів зустрічного позову суд зауважує таке.

Частинами 1,3 ст.215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3,5,6 ст.203 цього Кодексу; якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

В ч.2 ст.4 ГПК України встановлено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, до господарського суду з позовом про визнання недійсною угоди може звернутись зацікавлена особа, яка не є стороною за договором, тільки у випадку, якщо ним порушується право або законний інтерес позивача.

Укладений між ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та ТОВ ,,Лігос УА" договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р., недійсність якого є предметом зустрічного позову, ніяким чином не порушує права ДП ,,АМПУ", тому що правочин спрямований виключно на заміну кредитора, перед яким існуватиме обов`язок боржника. Правомірність такої позиції суду підтверджується приписами ч.1 ст.516 України, які не передбачають отримання згоди боржника на заміну кредитора у зобов`язанні, якщо інше не встановлено договором або законом.

Приймаючи до уваги викладене та те, що умовами договору № 653 не обмежено згодою Замовника можливість Виконавця передати іншій особі право вимоги на отримання оплати за виконані роботи, господарський суд дійшов висновку про непорушення оспорюваним правочином прав чи законних інтересів ДП ,,АМПУ", що є підставою для відмови у задоволенні зустрічного позову.

Окрім цього ДП ,,АМПУ" у зустрічній позовній заяві зазначає, що договір відступлення права вимоги від 16.01.2017 р. укладено від імені ТОВ ,,Лігос УА" Вєвєнко Д.В., котрий діяв з перевищенням наданих статутом повноважень.

За правилами ст.241 ЦК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов`язки з моменту вчинення цього правочину.

Як вже вказано вище, 05.10.2018 р. відбулись загальні збори учасників ТОВ ,,Лігос УА", на яких схвалено договір відступлення права вимоги, у зв`язку з чим цей правочин вважається вчиненим з 16.01.2017 р. та саме з цієї дати створює, змінює і припиняє цивільні права та обов`язки для ТОВ ,,Лігос УА", ДП ,,АМПУ" та ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС". Факт схвалення особою договору, укладеного її представником з перевищенням повноважень, унеможливлює визнання правочину недійсними з мотивів відсутності волевиявлення на його укладання.

Наведені обставини свідчать про необгрунованість зустрічного позову, вимога якого задоволенню не підлягає.

Далі по тексту цього рішення господарський суд надасть оцінку аргументам учасників справи, яка є обов`язковою для зазначення в рішенні за змістом п.5 ч.4 ст.238 ГПК України.

Так, ДП ,,АМПУ" вказує на встановлення за результатами аудитів, проведених Міністерством інфраструктури України та Державною аудиторською службою України, завищень вартості виконаних робіт, сутність яких полягає у включенні до актів виконаних робіт за грудень 2016 р. робіт, не передбачених кошторисною документацією, зокрема, договірною ціною. Позицію державного підприємства підтримало НАБУ, пославшись на існування досудового розслідування, в рамках якого, в т.ч. шляхом отримання висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 22.12.2017 р № 20795/17-45/20796/17-45, виявлено завищення вартості робіт за договором № 653 на загальну суму 31488068,40 грн.

Господарський суд не приймає до уваги твердження щодо безпідставного завищення вартості робіт, виконаних у грудні 2016 р., оскільки:

- роботи проведено у повній відповідності із затвердженим проектом та нормативними актами, доказом чого є висновок від 25.10.2019 р. № 19-1777/1778 судової будівельно-технічної експертизи. Посилання ДП ,,АМПУ" на те, що слід призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу через неповноту експертного висновку, суд вважає помилковими, адже, по-перше, необхідність у визначенні об`ємів та вартості робіт, проведених не тільки за грудень 2016 р., реально відсутня з огляду на те, що складання актів виконаних робіт наростаючим підсумком нічим не підтверджено, тому вважати, що до актів за грудень 2016 р. увійшли роботи, які включались в попередні акти, підстав немає, а, по-друге, вказівка на недослідження експертом сутності виявлених під час аудиту завищень спростовується безпосередньо змістом експертного висновку;

- сторонами за договором № 653 не заперечується, а експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України підтверджено, що названі в актах за грудень 2016 р. роботи виконано. Це засвідчено представником ДП ,,АМПУ", який проставив підпис та печатку підприємства на кожному акті виконаних робіт. Підписанню актів передувала перевірка обсягів та якості проведених робіт;

- згідно п.3.2 договору № 653 договірна ціна є динамічною. Згідно Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 (із змінами), динамічною є договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду. Таким чином, сторони могли на свій розсуд коригувати договірну ціну в залежності від зміни умов співпраці в межах загальної ціни договору № 653 в розмірі 252803911,45 грн, перевищення якої жодним наявним у справі доказом не доведено;

- ні ДП ,,АМПУ", ні НАБУ не змогли пояснити, скільки становить та з чого складається загальний розмір виявлених завищень. Зокрема, НАБУ в своїх поясненнях вказало на необхідність зменшення боргу ДП ,,АМПУ" на 31488068,40 грн, проте не врахувало, що з цієї суми 21360062,64 грн вже виплачено по актам, які не мають відношення до робіт, проведених у грудні 2016 р., а решта завищень у сумі 10128005,76 грн встановлена за актами приймання будівельних робіт № 1, № 2/5, № 7/1, з яких тільки останній за грудень 2016 р., однак конкретний розмір завищення за ним не названо;

- висновок експерта від 22.12.2017 р № 20795/17-45/20796/17-45 за результатами проведення судово-економічної експертизи в рамках кримінального провадження (т.48, а.с.81-97) суд не вважає висновком експерта в розумінні ГПК України, т.я. його надано не на виконання ухвали суду або на замовлення учасника справи для залучення до матеріалів господарської справи. При цьому наданий на виконання ухвали господарського суду експертний висновок відомостей про завищення вартості робіт не містить;

- результати ревізій Міністерства інфраструктури України та Державної аудиторської служби України не можуть змінювати зміст договірних відносин сторін.

Прохання ДП ,,АМПУ" зменшити розмір відповідальності за неналежне виконання грошових зобов`язань суд залишає без задоволення в зв`язку з тим, що, зменшення інфляційних втрат та 3% річних законодавством не передбачено, а, вирішуючи згідно ст.233 ГК України та ст.551 ЦК України питання про зменшення розміру пені, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати в т.ч. ступінь виконання зобов`язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні, не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Господарським судом встановлено, що ДП ,,АМПУ" тривалий час не виконує взяті на себе зобов`язання, хоча принаймні з моменту, коли дізналось про схвалення договору відступлення права вимоги на загальних зборах ТОВ ,,Лігос УА", могло сплатити на користь ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" більшу частину із заявленого до стягнення основного боргу, з приводу існування якого спору не існує. Між тим, будь-яких перерахувань коштів не здійснило, маючи відповідну можливість. З огляду на наведене, те, що ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" та залучений ним субпідрядник (ТОВ ,,Підприємство ,,Маст-Буд") тривалий час правомірно очікують проведення розрахунків з ними, та те, що пеня нарахована лише за шість місяців, тобто з дотриманням приписів ч.6 ст.232 ГПК України, суд передумов для зменшення розміру неустойки не вбачає.

Окремо слід зауважити, що під час нового розгляду справи враховано обов`язкові вказівки Вищого господарського суду України на підставі ч.1 ст.316 ГПК України. При цьому висновок суду касаційної інстанції про неправомірність долучення судом першої інстанції до матеріалів справи копії договору відступлення вимоги після початку слухання справи по суті не позбавляє ТОВ ,,БК ,,ПРОМБУДСЕРВІС" права доповнити первісні позовні вимоги новою підставою, що зроблено 25.01.2018 р. шляхом подачі відповідної заяви, яка не вважається зміною підстав позову під час нового розгляду справи.

Інші доводи сторін залишаються без правової оцінки як такі, що не мають впливу на кінцевий результат розгляду справи.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.129,232,233,238,240,241 ГПК України, вирішив:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" (01135, м. Київ, просп. Перемоги, буд. 14, код 38727770) в особі Одеської філії Державного підприємства ,,Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) (65026, м. Одеса, Площа Митна, буд. 1, код 38728457) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Будівельна компанія ,,ПРОМБУДСЕРВІС" (67661, Одеська обл., Біляївський район, с. Нерубайське, вул. Зелена, 20-А, код 25433556) 47997767/сорок сім мільйонів дев`ятсот дев`яносто сім тисяч сімсот шістдесят сім/грн 70 коп. основного боргу, 6381730/шість мільйонів триста вісімдесят одна тисяча сімсот тридцять/грн 59 коп. пені, 4489842/чотири мільйони чотириста вісімдесят дев`ять тисяч вісімсот сорок дві/грн 98 коп. інфляційних втрат, 1901500/один мільйон дев`ятсот одна тисяча п`ятсот/грн 61 коп. 3% річних, 566166/п`ятсот шістдесят шість тисяч сто шістдесят шість/грн 84 коп. судового збору.

У задоволенні решти первісного позову відмовити.

У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного його тексту і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 10 березня 2020 р.

Головуючий суддя Л.В. Лічман

Суддя С.Ф. Гут

Суддя Н.В. Рога