ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2020 року м. Київ № 640/3779/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1

доГоловного управління Державної фіскальної служби в м. Києві

провизнання протиправною та скасування вимоги

встановив:

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, у якому просила суд:

- визнати протиправною та скасувати вимогу Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 15 листопада 2018 року №Ф-229744-17.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що вказану вимогу вважає протиправною та такою що підлягає скасуванню, оскільки в 2017 році позивач була найманим працівником з офіційним працевлаштуванням на посаді керівника відділу впровадження безпеки шкіл в Представництві «Сейв зе Чілдрен Інтернешнл» (Велика Британія) в Україні, яке в загальному порядку сплачує до бюджету ЄСВ при виплаті заробітної плати за позивача в межах трудового договору, крім цього індивідуально не здійснює незалежну професійну діяльність, а зареєстрована в адвокатському бюро.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 березня 2019 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначив, що відповідно до реєстраційних даних АІС «Податковий Блок» ОСОБА_1 перебуває на обліку як фізична особа, що здійснює незалежну професійну діяльність (адвокат), інформація щодо припинення/зупинення незалежної професійної діяльності - відсутня. Вчиняє свою діяльність через адвокатське бюро «Білоус та партнери». Відповідно до облікових даних інформаційної системи ДФС загальна сума заборгованості позивача по сплаті єдиного внеску як самозайнятої особи становить 15819,54 грн., на підставі яких Головним управлінням Державної фіскальної служби м. Києві сформована вимога про сплату боргу (недоїмки) відповідно до вимог чинного законодавства. З огляду на викладене, представник відповідача вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Вважаючи вимогу про сплату боргу (недоїмки) незаконною та протиправною позивач звернулась за захистом порушених прав з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам Окружний адміністративний суд міста Києва виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовано Податковим кодексом України від 2 грудня 2010 року №2755-VI (зі змінами) та Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08 липня 2010 року № 2464-VI (далі - Закон № 2464-VI).

Відповідно до вимог пункту 41.1 статті 41 Податкового кодексу України контролюючими органами є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову, державну митну політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового та митного законодавства, законодавства з питань сплати єдиного внеску та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, його територіальні органи.

Частиною першою та другою статті 12 Закону № 2464 визначено, що завданнями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, є забезпечення адміністрування єдиного внеску шляхом його збору, ведення обліку надходжень від його сплати та здійснення контролю за сплатою єдиного внеску. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює контроль за додержанням законодавства про збір та ведення обліку єдиного внеску, правильністю нарахування, обчислення, повнотою і своєчасністю сплати єдиного внеску.

Відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 1 Закону № 2464 єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - це консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Згідно з вимогами пункту 3 частини першої статті 1 Закону № 2464 застрахована особа - це фізична особа, яка відповідно до законодавства підлягає загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню і сплачує (сплачувала) та/або за яку сплачується чи сплачувався у встановленому законом порядку єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

Згідно з частинами другою та третьою статті 9 Закону № 2464 обчислення єдиного внеску здійснюється на підставі бухгалтерських та інших документів, відповідно до яких провадиться нарахування (обчислення) або які підтверджують нарахування (обчислення) виплат (доходу), на які відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок. Обчислення єдиного внеску органами доходів і зборів у випадках, передбачених цим Законом, здійснюється на підставі актів перевірки правильності нарахування та сплати єдиного внеску, звітності, що подається платниками до органів доходів і зборів, бухгалтерських та інших документів, що підтверджують суми виплат (доходу), на суми яких (якого) відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок.

Періодом, за який платники єдиного внеску подають звітність до органу доходів і зборів (звітним періодом), є календарний місяць, крім платників, зазначених у пунктах 4 і 5 частини першої статті 4 цього Закону, для яких звітним періодом є календарний рік.

Відповідно до вимог пункту 5 частини першої статті 4 Закону № 2464-VІ платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

За визначенням, яке міститься в підпункті 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, самозайнята особа - це платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

В свою чергу, незалежна професійна діяльність - це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Отже особи, які провадять, в тому числі адвокатську діяльність та отримують дохід від цієї діяльності, віднесені згідно пункту 5 частини першої статті 4 Закону № 2464-VІ до платників єдиного внеску.

Приписами пункту 2 частини першої статті 7 Закону №2464-VI передбачено, що єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування) та 5 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі, якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

Таким чином, необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності. При цьому, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є підставою та доказом здійснення адвокатської діяльності.

Питання зайняття адвокатською діяльністю регулюються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI (далі - Закон №5076-VI), згідно пункту 2 частини першої статті 1 якого передбачено, що адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно з вимогами статті 13 вказаного вище Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Водночас, згідно пункту 1 частини першої статті 4 Закону №2464-VI платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.

Пунктом 1 частини першої статті 7 Закону №2464-VI визначено, що єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.

З аналізу вказаних правових норм Податкового кодексу України та Закону №2464-VI вбачається, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і платником єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування лише при умові, що така особа не є найманим працівником в межах такої незалежної професійної діяльності, і що вона отримує дохід саме від такої незалежної професійної діяльності.

При цьому суд звертає увагу, що Законом №2464-VI не врегульовано відносини щодо адміністрування єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та здійснення незалежної професійної діяльності.

Позивач має право на зайняття адвокатською діяльністю, що підтверджується свідоцтвом про право заняття адвокатською діяльністю №4375 від 22 лютого 2011 року.

ОСОБА_1 з 27 березня 2017 року по 30 листопада 2017 року була найманим працівником в Представництві «Сейв зе Чілдрен Інтернешнл» (Велика Британія) в Україні на посаді керівника відділу впровадження безпеки шкіл.

У той же час, як встановлено судом, позивач своє право на заняття адвокатською діяльністю реалізовує не як самозайнята особа, а у формі адвокатського об`єднання «Білоус та партнери», де ОСОБА_1 є засновником та керівником.

Як вже було зазначено вище питання зайняття адвокатською діяльністю регулюються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року №5076-VI.

Згідно з частиною третьою статті 4 Закону №5076 адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Відповідно до статті 13 Закону №5076 адвокат, який здійснює свою діяльність індивідуально є самозайнятою особою.

Згідно з частиною першою статті 15 Закону №5076 адвокатське об`єднання є юридичною особою, створеною шляхом об`єднання двох або більше адвокатів (учасників) і діє на підставі статуту.

Відповідно до підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Отже особа здійснює незалежну професійну діяльність за умови, якщо вона не є працівником в межах такої діяльності.

Як зазначалось вище, згідно з пунктом 5 частини першої статті 4 Закону №2464-УІ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

Таким чином адвокатська діяльність є юридичною практикою та незалежною професійною діяльністю, яка може здійснюватись адвокатом індивідуально або в межах адвокатського об`єднання.

У спірному випадку позивач здійснює свою діяльність не індивідуально, а у формі адвокатського бюро.

Указана позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 28 березня 2019 року у справі № 820/6324/17.

Відповідно до вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Водночас, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, слідує, що у разі існування неоднозначності у тлумаченні прав та/чи обов`язків платника податків слід віддавати перевагу найбільш сприятливому тлумаченню національного законодавства та приймати рішення на користь платника податків (справи «Серков проти України» (заява №39766/05), «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06), які відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» підлягають застосуванню судами як джерела права.

Отже позивач, здійснюючи професійну діяльність у формі адвокатського бюро, а не індивідуально, не має додаткового обов`язку щодо самостійної сплати ЄСВ за себе як адвоката, оскільки він не є самозайнятою особою та особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність.

Підсумовуючи наведене суд дійшов висновку обгрунтованість позовних вимог, а відтак про задоволення позову.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірності своїх дій. Натомість, позивачем надані належні докази на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Таким чином, враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що вимога Головного управління ДФС у м. Києві про сплату боргу (недоїмки) від 15 листопада 2018 року №Ф-229744-17 не відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим є протиправною, а позовні вимоги - обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно, беручи до уваги положення частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, на користь позивача підлягає присудженню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача всі здійсненні ним судові витрати.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправною та скасувати вимогу Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 15 листопада 2018 року №Ф-229744-17.

3. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби в м. Києві (04116, м. Київ, вулиця Шолуденка, 33/19, код ЄДРПОУ 39439980) понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 768,40 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко