Постанова

іменем України

19 лютого 2020 року

м. Київ

справа № 607/483/19

провадження № 51-5601км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Стороженка С.О.,

суддів Бородія В.М., Чистика А.О.,

за участю: секретаря

судового засідання Крохмаль В.В.,

прокурора Шевченко О.О.,

засудженого ОСОБА_1 ,

захисника

(в режимі відеоконференціі) Майки М.Б.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 і його захисника Майки М.Б. на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 липня 2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018210010001597, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Веселе Бериславського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області вироком від 15 липня 2019 року засудив ОСОБА_1 :

- за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Також цим вироком ОСОБА_1 виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК.

Постановлено стягнути зі ОСОБА_1 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_2 39 435 грн; ОСОБА_3 32 556 грн; ОСОБА_4 10 440 грн; ОСОБА_5 43 705 грн та ОСОБА_6 65 580 грн.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він 12 грудня 2017 року в приміщенні нотаріальної контори, розташованої на вул. С. Бандери, 1 у м. Тернополі, реалізуючи свій умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом офіційного оформлення канадського паспорта і працевлаштування у Канаді заволодів грошовими коштами ОСОБА_3 на суму 1200 дол США, що становить 32 556 грн в перерахунку за курсом 1 долар за 27,13 грн.

25 грудня 2017 року ОСОБА_1 на перехресті вулиць С. Бандери та Клінічної у м. Тернополі, реалізуючи свій умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом офіційного оформлення канадського паспорта і працевлаштування у Канаді заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 на суму 900 дол США, що становить 25 065 грн у перерахунку за курсом 1 долар за 27,85 грн. Після цього ОСОБА_1 шляхом обману у зазначеному вище місці під приводом оформлення квитка на літак до Канади заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 на суму 17 640 грн.

9 травня 2018 року ОСОБА_1 у дворі будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом оформлення канадського паспорта і працевлаштування у Канаді заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 на суму 2000 євро, що становить 65 580 грн у перерахунку за курсом 1 євро за 31,29 грн.

Також 9 травня 2018 року ОСОБА_1 у тому ж дворі на вул. С.Бандери у м. Тернополі з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом офіційного оформлення канадського паспорта і працевлаштування у Канаді заволодів грошовими коштами ОСОБА_2 на суму 1500 дол США, що становить 39 435 грн у перерахунку за курсом 1 долар за 26,29 грн.

25 травня 2018 року ОСОБА_1 на перехресті вулиць С. Бандери та Клінічної у м. Тернополі, реалізуючи свій умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом оформлення канадського паспорта заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 на суму 400 дол США, що становить 10 440 грн у перерахунку за курсом 1 долар за 26,1 грн.

Кошти потерпілих ОСОБА_1 витратив на власні потреби, спричинивши їм матеріальну шкоду.

Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 23 жовтня 2019 року апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Майки М.Б. залишив без задоволення, а вказаний вирок місцевого суду-без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що висновки суду ґрунтуються на доказах, якими не підтверджено його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів. Стверджує, що кошти одержував у борг, про що свідчать написані ним боргові розписки, тому між ним і потерпілими існують цивільно-правові відносини. На його думку, судом не доведено, що кожен з епізодів вчинено ним окремо, а його дії не були об`єднані єдиним умислом. Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів сторони захисту, наведені в апеляційній скарзі, повторно не дослідив обставин справи та доказів, а також не навів підстав для залишення їх без задоволення.

У касаційній скарзі захисник Майка М.Б., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень і закриття провадження на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК). На обґрунтування своїх доводів вказує на недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а також те, що висновки суду ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах. Стверджує, що між потерпілими та засудженим мали місце цивільно-правові відносини. Зазначає, що суд не врахував усіх пом`якшуючих обставин та призначив ОСОБА_1 несправедливо суворе покарання. Вказує, що апеляційний суд не перевірив доводів сторони захисту, не дослідив обставин справи та необґрунтовано залишив їх без задоволення.

У запереченні на касаційні скарги потерпілий ОСОБА_4 зазначає про законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_1 , необхідність залишення цих скарг без задоволення, а оскаржених судових рішень без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та його захисник Майка М.Б. підтримали касаційні скарги, прокурор заперечив проти їх задоволення, навів аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 190 КК, ґрунтується на ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема такий висновок місцевий суд обґрунтував: показаннями в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 і ОСОБА_2 про те, що з оголошення на сайті OLX вони в різний час дізнались телефон ОСОБА_1 , якому згодом з метою оформлення документів для виїзду і працевлаштування в Канаді передали грошові кошти як передплату і на електронну пошту якого надіслали копії необхідних документів; показаннями свідка ОСОБА_8 про те, що в її присутності чоловік 25 грудня 2017 року передав засудженому 900 дол США за оформлення документів для виїзду в Канаду, а 19 травня 2018 року передав ще 17 640 грн; показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що у травні 2018 року був присутній під час передачі ОСОБА_2 і ОСОБА_6 в автомобілі грошей за оформлення документів для їх виїзду в Канаду; показаннями свідка ОСОБА_10 ; копіями розписок про отримання засудженим грошових коштів від потерпілих; скріншотами оголошення з сайту OLX; даними протоколів огляду від 17 липня і 12 грудня 2018 року та інформацією про результати виконання доручення від 18 грудня 2018 року щодо опрацювання даних, отриманих в операторів телекомунікацій, зміст яких детально наведений у вироку.

При цьому місцевий суд обґрунтовано визнав показання потерпілих і свідків послідовними й такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами у справі, підстав не довіряти їм у суду не було. Мотивів для обмови потерпілими засудженого судом не встановлено.

Крім того, сам ОСОБА_1 в суді першої інстанції не заперечував, що брав гроші у потерпілих, та підтвердив достовірність написаних ним розписок.

У процесі вивчення матеріалів справи не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання цих доказів, які б викликали сумніви в їх належності та допустимості.

Проаналізувавши наведені докази, місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_1 шляхом обману, а саме під приводом офіційного оформлення канадських паспортів та працевлаштування в Канаді заволодів грошовими коштами потерпілих, оскільки після отримання цих коштів будь-яких документів не оформив та грошей потерпілим не повернув. Вказане свідчить, що засуджений в момент отримання коштів від потерпілих мав на меті їх привласнити для власних потреб, а не виконати взяті на себе зобов`язання.

Отже, дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд правильно вирішив, що в сукупності та взаємозв`язку вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_1 .

З урахуванням викладених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, усі слідчі дії проведенні в межах передбаченого ст. 219 КПК строку досудового розслідування вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень.

Доводи сторони захисту про недоведеність вчинення ОСОБА_1 кожного з епізодів окремо, а також того, що його дії не були об`єднані єдиним умислом, є непереконливими.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним наміром.

Продовжуваний злочин це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і складається з двох або більше тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин того чи іншого кримінального провадження.

Місцевим судом правильно встановлено, що дії ОСОБА_1 з самого початку не охоплювалися єдиним наміром на заволодіння шляхом обману грошовими коштами усіх потерпілих. Натомість засуджений щоразу керувався самостійним умислом на заволодіння грошима кожного потерпілого у різному розмірі, у різний час і виконував в аналогічний спосіб усі необхідні дії для досягнення злочинної мети. Таким чином, кожен з епізодів вчинено з самостійним умислом, а тому підстав вважати злочин продовжуваним немає.

Таким чином, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого за частинами 1, 2 ст. 190 КК як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Суди першої та апеляційної інстанцій спростували доводи сторони захисту про наявність між ОСОБА_1 та потерпілими цивільно-правових відносин і обґрунтовано навели достатні мотиви своїх висновків, з якими погоджується суд касаційної інстанції.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження видно, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання, належним чином урахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного та думку потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_2 про призначення йому суворого покарання. З урахуванням усіх обставин справи суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, за якими його засуджено.

Призначене засудженому покарання відповідає його меті та загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК, а також є справедливим і необхідним для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, конкретні обставини справи, а також відсутність у касаційній скарзі захисника переконливих доводів на обґрунтування несправедливості призначеного ОСОБА_1 покарання, колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання без ізоляції від суспільства.

Твердження сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК є безпідставними.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Із аудіозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції видно, що сторона захисту під час апеляційного розгляду не заявляла клопотань про повторне дослідження таких обставин справи та доказів.

Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд навів у своєму рішенні суть доводів, викладених в апеляційних скаргах, ретельно перевірив їх, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Також виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також про те, що висновки суду ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах.

Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що фіксація судового розгляду даного провадження у суді першої та апеляційної інстанцій проведена за допомогою відеозаписувальних технічних засобів відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК. Тому доводи захисника з приводу того, що розгляд справи в судах здійснювався без відеофіксації позбавлені підстав.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би впливали на законність і обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_1 , суди першої та апеляційної інстанцій не допустили, тому підстав для задоволення касаційних скарг засудженого і його захисника Верховний Суд не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 липня 2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Майки М.Б. - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

С.О. Стороженко В. М. Бородій А.О. Чистик