Справа №766/24467/19

н/п 1-кс/766/17725/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року                            м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 розглянувши клопотання прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку, 

в с т а н о в и л а :

Прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.

Обґрунтування клопотання:

В провадженні слідчого відділу Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області проводиться досудове розслідування кримінального правопорушення, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 42019231010000052 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

В рамках кримінального провадження встановлено, що рішенням Херсонської міської ради від 09.11.2004 року № 648 було вирішено створити комунальне підприємство «Сервіс-опт» виконавчого комітету Херсонської міської ради та затвердити його статут.

06.12.2004 проведено державну реєстрацію підприємства та надано статус юридичної особи.

Рішенням Херсонської міської ради від 21.01.2005 року № 746 булонадано підприємству право орендодавця комунального майна, що знаходиться на його балансі, а також закріплено обов`язок обов`язково погоджувати з управлінням комунальної власності виконавчого комітету Херсонської міської ради всі договора оренди.

31.01.2005 актом прийому  передачі було надано на баланс підприємства матеріальні цінності у тому числі будівлі й споруди, а також різноманітну документацію.

Станом на 01.10.2012 між КП «Сервіс-Опт» укладено 50 договорів оренди з різними суб`єктами господарюваннявід імені котрого підписував договори директор ОСОБА_4 . Згідно протоколу допиту ОСОБА_5 , станом на 04.11.2019 з підприємством було укладено 33 договори оренди нежитлових приміщень для ведення господарської діяльності.

Допитані в якості свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 повідомили, що ним у 2015-2016 роках були укладені договори оренди комунального майна міської територіальної громади. У договорах була визначена певна річна сума для сплати, сума сплати за місяць та порядок сплати орендної плати. Відповідно показанням свідків, підприємство КП «Сервіс-Опт» постійно виставляє більші рахунки для оплати орендної плати, хоча ніяких додаткових угод про зміну розміру орендної плати вони не укладали. На чисельні звернення орендарів до комунального підприємства про надання роз`яснення щодо розмірів орендної плати орендарі відповіді не отримували.

Вищезазначені свідки також дали показання, що уклали договори з КП «Сервіс-опт» про надання платних послуг, відповідно яким вони щомісячно мають сплачувати певну суму на рахунок підприємства, однак підприємство не надає орендарям акт наданих послуг, не роз`яснює за які саме послуги орендарі мають сплачувати, на чисельні звернення підприємство відповідь не надає, також директор має намір розірвати договори оренди приміщень у випадку не сплати рахунків по договору надання платних послуг. Окрім того, підприємство щомісячно виставляє рахунки про сплату все більших сум за послуги, які фактично не надаються та договором передбачено просто фіксовану суму за послуги. У договорі передбачений порядок односторонньої зміни плати за послуги, однак він застосовується у випадку письмового повідомлення за 5 днів. Таких повідомлень орендарям не надходило. Проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування матеріали, зокрема контракт з керівником комунального підприємства «Сервіс-опт» виконавчого комітету Херсонської міської ради можна дійти висновку, що директор не уповноважений на укладання договорів на надання платних послуг. 

Згідно показань ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на території комунального підприємства за в`їзд на базу охоронці КП «Сервіс-опт» отримували плату в розмірі 50 грн з вантажівки, а якщо вантажівки мали намір лишитись на території підприємства на ночівлю, то додаткового ще отримували 30 грн. Відповідно показанням ОСОБА_10 в день в`їжджає орієнтовно 50 вантажівок. Допитана в якості свідка начальник управління комунальної власності Херсонської міської ради ОСОБА_5 зазначила, що вона чула про такі випадки, однак у своїх річних звітах про доходи, директор зазначає лише дохід за платний в`їзд в розмірі 108 грн., який не відповідає дійсності оскільки є значно заниженим.

Згідно показань ОСОБА_5 директор підприємства ОСОБА_4 є головою постійної комісії з питань містобудування архітектури, комунальної власності та регулювання земельних відносин, а також депутатом Херсонської міської ради. Однак будучи головою комісії приймав участь у прийнятті рішень щодо відчуження майна (приміщень по АДРЕСА_1 ) на користь своєї дружини ОСОБА_11 перебуваючи при цьому у стані прямого конфлікту інтересів та не заявивши самовідвід.

З урахуванням вищевикладеного та зібраних під час досудового розслідування доказів можна прийти до висновку, що у наслідок зловживання директором ОСОБА_4 владою або службовим становищем починаючи з моменту створення підприємства могли бути заподіяні матеріальні збитки понад 500000 грн.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_9 надав показання, що на території бази в м. Херсон по вул. Некрасова, 2, яка належить КП «Сервіс Опт» розташовані забудови, які відсутні в плані розташування будівель та побудовані без будь якої документації. Зазначений факт може підтверджуватись матеріалами кримінального провадження, адже ОСОБА_4 , зловживаючи своїм становищем обіймаючи посаду директора міг неправомірно третім особам надавати дозвіл на встановлення різних будівель та споруд, що також могло спричинити до завдання матеріальної шкоди Херсонській міській раді та державному бюджеті у вигляді не отримання плати за надання дозволів, виготовлення планів, не стягнення до бюджету податку на нерухоме майно відмінного від земельної ділянки, а також плати за землю у розмірі понад 200000 грн.

Вказані обставини, викладені у даному клопотанні підтверджуються зібраними у ході досудового розслідування доказами, які додаються до цього клопотання.

Таким чином, з метою перевірки обставин кримінального провадження, необхідновилучити оригінали документів щодо фінансово-господарської діяльності підприємства у тому числі щодо укладених договорів, прибутку та видатків підприємства, документів, котрі підтверджують право займатись певними видами діяльності, повноважень працівників, у першу чергу директора та головного бухгалтера, інших предметів та документів, які можуть мати значення речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно штатного розпису по комунальному підприємству «Сервіс-опт» ВКХМР на 2019 рік у штаті підприємства є посада головного бухгалтера, яку обіймає ОСОБА_12 . Допитаний в якості свідка ФОП ОСОБА_13 надав як доказ виставлення підприємством необгрунтованих рахунків на оплату певних сум рахунок-фактуру №0000001472, яка містить підпис та печатку підприємства, яку ймовірно поставила головний бухгалтер.

За результатами проведеного досудового розслідування та оперативних заходів, а також враховуючи службове становище головного бухгалтера підприємства ОСОБА_12 з`ясовано, що бухгалтер має доступ до первинних документів підприємства, бухгалтерських документів, особових справ працівників, речей підприємства тому може зберігати їх за місцем свого мешкання.

Окрім того, додаткового допитаний в якості ОСОБА_14 повідомив, що неодноразово бачив як у тому числі головний бухгалтер КП «Сервіс-опт» ОСОБА_12 виносила у різний час у тому числі після 18.00 статут, договора оренди, готівкові кошти, договора наданих послуг, блокноти із особистими записами та інші речі й документи можливо до себе додому.

Згідно показань ОСОБА_7 та отриманої оперативної ОСОБА_15 мешкає у приватному будинку за адресою: АДРЕСА_2 , 2/3 якої належить їй на праві приватної спільної сумісної власності та 1/3 якої належить на праві приватної спільної сумісної власності ОСОБА_16 інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Оскільки речі та документи, а також чорнові записки про які зазначив свідок ОСОБА_7 щодо діяльності КП «Сервіс-опт» можуть знаходитись у приміщенні будинку, який є житлом особи, то ніхто не має права проникнути до нього, інакше як на підставі ухвали слідчого судді, що визначено ч. 1 ст. 233 КПК України. 

Проведення у даному випадку огляду є недоцільним, оскільки з метою проведення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування злочину необхідно не тільки відшукати майно, здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення, а й насамперед вилучення такого майна, та документів, які необхідні для досягнення мети досудового розслідування в розумінні строки, оскільки відповідно ст. 98,99 КПК України вони є речовими доказами (матеріальні об`єкти, що містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом) та документами (спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження).

Тому, основною метою проведення саме обшуку є необхідність виявлення та вилучення цінностей та інших речей, набутих кримінально протиправним шляхом, які є речовими доказами у кримінальному провадженні, а також документів для підтвердження обставин кримінального провадження з метою їх вилучення та накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України. 

Таким чином, за результатами проведеного досудового розслідування та отриманих доказів встановлено, що за місцем мешкання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , знаходиться майно та документи, що мають знаходитись у приміщенні КП «Сервіс-опт», а саме:статут, договора оренди, готівкові кошти, договора наданих послуг, блокноти із особистими записами, чорнові записи,інші предмети та документи, які можуть мати значення речових доказів та документів у кримінальному провадженні, а також інші предмети злочинної діяльності, необхідність у вилученні яких виникне в ході обшуку. 

На підставі наведеного, з метою відшукання вищевказаних речей та документів, оскільки наявні достатні підстави вважати, що вони знаходяться у зазначеному житлі та мають значення для досудового розслідування.

Прокурор в судовому засідання клопотання підтримав, просив задовольнити з підстав викладених у клопотанні.

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення прокурора, дослідивши документи, надані до клопотання. слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з таких підстав:

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно вимог другого абзацу ч. 3 ст. 234 КПК України, до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Відповідно до ч.3 ст.235КПК України клопотання про надання дозволу на проведення обшуку повинно містити відомості про :

1)Найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2)короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3)Правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4)підстави для обшуку;

5) житло чи інше володіння особи або частина житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

6)особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

7)індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

8)обґрунтування того, що доступ до речей і документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримано цим Кодексом мати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, а доступ до осіб, яких планується відшукати  за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

За змістом клопотання та доданих до нього матеріалів проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні за ч.2 ст.364 КК України.

У клопотанні відсутній виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання;

Натомість слідчий у клопотанні обмежився викладом інформації про створення комунального підприємства «Сервіс-опт», його обов`язок погоджувати з управлінням комунальної власності виконавчого комітету Херсонської міської ради всі договори оренди, кількість укладених договорів оренди.

у клопотанніне виконановимог п.3ч.3ст.234КПКУкраїни щодозазначення уклопотанні правовоїкваліфікації кримінальногоправопорушення,а тількизазначено частинустатті істаттю законуУкраїни прокримінальну відповідальність, яка передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем  ч.2 ст.364КК України, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, яке спричинило тяжкі наслідки. Тобто, частина 2 ст.364КК України визначає кілька складів злочинів.

Виклад обставин кримінального правопорушення та зазначення правової кваліфікації має істотне значення, оскільки надає слідчому судді можливість визначити чи мають значення у даному кримінальному провадженні речі і документи, які передбачається відшукати та вилучити.

Фактично у клопотанні прокурор просить надати дозвіл на обшук з метою відшукання та вилучення всіх документів господарської діяльності підприємства, при цьому відсутнє обґрунтування неможливості здобути ці документи іншим шляхом.

Виходячи із змісту ст.234КПК України обшук проводиться з метою відшукання та вилучення речей та документів, тобто є тільки ймовірність їх знаходження у певному приміщенні чи в певної особи.

В даному випадку згідно змісту клопотання є діюче підприємство, а відповідно воно має набір документів, необхідний для його діяльності, тобто ці документи повинні бути у підприємства, яке має юридичну адресу є і незрозумілим чому їх необхідно відшукувати у житлі головного бухгалтері.

У клопотанні необґрунтовано, як це передбачає п.8 ч.4 ст.234КПК України, чому вказані документи неможливо здобути за допомогою інших слідчих дій.

Незрозуміло чому неможливо здобути в інший спосіб статут підприємства з усіма його редакціями, адже статут підприємства надається при реєстрації підприємства до відповідної служби.

Це ж стосується і колективного договору, договорів оренди тощо. Адже в кожного із орендарів має бути свій примірник договору.

Із клопотання незрозуміло для чого відшукувати та вилучати посадові інструкції працівників підприємства, табелів обліку робочого часу, кредитні договори та величезну кількість інших документів, і саме в житлі головного бухгалтера.

Фактично прокурор просить дати дозвіл на обшук з метою вилучення всіх документів господарсько-фінансової діяльності підприємства за невизначений час, наслідком чого може бути припинення господарської діяльності підприємства, при цьому відсутнє обґрунтування значення цих документів у кримінальному провадженні. 

Замість конкретного обґрунтування необхідності проведення обшуку та вилучення речей і документів, їх значення у кримінальному провадженні, клопотання містить загальні фрази, зокрема, «з метою проведення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування злочину необхідно не тільки відшукати майно, здобуте у результаті вчинення кримінального правопорушення, а й насамперед вилучення такого майна, та документів, які необхідні для досягнення мети досудового розслідування в розумні строки …», «основною метою проведення саме обшуку є необхідність виявлення та вилучення цінностей та інших речей, набутих кримінально-протиправним шляхом, які є доказами у кримінальному провадженні, а також документів для підтвердження обставин кримінального провадження з метою їх вилучення та накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, відповідно до п.1 ч.2 ст.170КПК України.

Відповідно до ч.5ст.234КПК України слідчий судя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що;

1)було вчинено кримінальне правопорушення;

2)відшукувані речі і документи мають значення для досудових розслідування;

3)відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах можуть бути доказами під час судового розгляду;

4)відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному у клопотанні житлі чи іншому володінні особи;

5)за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Ані в клопотанні,ані в судовому засіданні прокурор не довів наявність обставин, визначених частиною 5 ст.234КПК України, а тому клопотання не може бути задоволено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 234, 235, ч. 2 ст.376 КПК України, слідчий суддя 

постановила :

Відмовити прокурору Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_3 у задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_16 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено о 12 годин 25 хвилин 17 грудня 2019 року.

Слідчий суддяОСОБА_1