ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 603/383/16-кГоловуючий у 1-й інстанції Сливка Л.М.

Провадження № 11-кп/817/9/20 Доповідач - Тиха І.М.

Категорія - ч.1 ст.329 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - Тиха І.М.

Суддів -  Галіян Л. Є., Сарновський В. Я.,

при секретарі — Полиняку В.І.,

з участю прокурора - Рибизанта Т.І.,

обвинуваченого- ОСОБА_1

захисника-Горбуляка І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження № 11-кп/817/9/20 за апеляційною скаргою начальника відділу нагляду за додержанням законів СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду в кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області Рибизанта Т.І. на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 червня 2019 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.329 КК України,-        

                                       ВСТАНОВИЛА:

       Цим вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.329 КК України у зв”язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, предбаченого ч.1 ст.329 КК України.

       В порядку ст.100 КПК України вирішено питання про долю речових доказів.

        Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому що 26 вересня 2014 року перебуваючи згідно з наказом начальника Управління Міністерства нутрішніх справ України в Тернопільській області № 190 0/с від 29 липня 2014 року на посаді начальника Монастириського відділу Управління МВС України в Тернопільській області та будучи уповноваженим здійснювати оперативно-розшукову діяльність, маючи допуск до державної таємниці за формою 2, який йому наданий розпорядженням Управління Служби безпеки України в Тернопільській області № 119/д від 9 листопада 2012 року та доступ до державної таємниці(для роботи з інформацією, що має ступені секретності “таємно” та “цілком таємно”), відповідно до наказу заступника начальника Управління МВС України в Тернопільській області № 258 о/с ”дск” від 13 листопада 2012 року, прийняв рішення завести оперативно-розшукову справу екномічного спрямування, якій у подальшому надав умовну назву “Цеховик”, зареєстрував у журналі обліку оперативно-розшукових справ категорії “Захист” Монастириського РВ УМСВ України в тернопільській області № 220т/13 від 25 червня 2013 року за № 6112017.

       З цією метою, того ж дня ОСОБА_1 на закріпленому ним флеш-носієві інформації № 1т, особисто підготував та підписав документи з назвами: “Виписка” № 211т, ”Виписка” № 212т, “Рапорт” 616 т, “Рапорт” № 618 т, “Постанова” № 622т та відповідно до ст.4.4.3 Зводу відомостей, що становлять державну таєсницю(далі ЗВДТ), затвердженого наказом Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440 надавши цим документам гриф секретності “таємно”, належним чином облікував та зареєстрував їх в режимно-секретному органі зазначеного відділу міліції, а саме: документи “Виписка” № 211т, ”Виписка” № 212т у журналі оперативної інформації Монастириського РВ УМВС України в Тернопільській області № 231т/114т від 2 січня 2018 року, а документи “рапорт” № 616 т, “рапорт” № 618 т та “Постанова” № 622т у Журналі обліку підготовлених документів Монастриського РВ УМВС України в Тернопільській області № 257дск/113 дск від 22 травня 2014 року.

Однак, 26 веренся 2014 року ОСОБА_1 з”ясував що на звороті кожного вищевказного підготовленого та підписаного ним документа, він помилково зазначив свою посаду як “о/у СДСБЕЗ КМ РВ УМВС” замість “начальник Монастириського РВ УМВС”.

Надалі ОСОБА_2 А.І., виправляючи дану помилку, в порушення ст.ст.8,15,18,27 та 29 ЗУ “Про державну таємницю”, пунктів 291 та 292 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою КМУ від 18 грудня 2013 року № 939( далі-Порядок), а також власного зобов”язання від 24 жовтня 2012 року, даного у зв”язку з допуском до державної таємниці, особисто на закріпленому ним флеш-носієві інформації № 1т виготовив і підписав додаткові примірники вищевказаних документів з грифом секретності “таємно”.

Дані документи він для обліку та реєстрації в установленому порядку в режимно-секретний орган Монастриського РВ УМВС України в Тернопільській області не направив, а віддав вказівку підлеглому працівнику- оперуповноваженому СДСБЕЗ Монастириського РВ УМВС України в Тернопільській області Прокопіву В.С. проставити на них реєстарційні номери та номери облікових аркушів попередніх помилково виконаних документів.

При цьому вказані документи з назвами “Виписка № 211т, “Виписка” № 212т, “Рапорт” № 616т, “Рапорт” № 618 т, “Постанова” №622т від 26 вересня 2014 року, на яких ОСОБА_3 були виконані реєстраційні номери, ОСОБА_1 після затвердження зазначеної постанови № 622т заступником начальника управління МВС України в Тернопільській обалсті ОСОБА_4 , долучив до матеріалів ОРС № 6112017 “Цеховик”, яка зберігається з грифом секретності “таємно” і на даний час в приміщенні Монастириського відділення поліції Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Крім того, ОСОБА_1 , діючи з злочинною самовпевненістю, всупереч вимогам пункту 414, підпункту 3 пункту 421 та пункту 430 вищевказного Порядку, помилково виконані примірники документів “Виписка” № 211т, “Виписка” № 212т, ”Рапорт” № 616т, “Рапорт” № 618т, “Постанова” № 622т від 26 вересня 2014 року не знищив, а залишив зберігати у своєму службовому кабінеті в приміщенні Монастириського РВ УМВС України в Тернопільській області, після чого розпорядився ними на власний розсуд шляхом передачі на знищення не уповноваженій на це особі, що призвело до втрати документів, що містять державну таємницю.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_1 26 вересня 2014 року, документи з назвами “Виписка” № 211т, “Виписка” № 212т, “Рапорт” №618т,”Постанова” № 622т від 26 вересня 2014 року, що містили державну таємницю , вибули з його володіння, у зв”язку з чим з їх змістом ознайомились сторонні особи, які відповідного доступу до них не мали.

Так, у січні 2016 року не встановлені слідством особи при невстановлених обставинах виготовили з документів “Виписка” № 211т, “Виписка” № 212т, “Рапорт” №618т, ”Постанова” № 622т від 26 вересня 2014 року не обліковані ксерокопії і простим листом державним поштовим зв”язком відправили їх разом з оригіналами документів, для проведення перевірки на адресу Генеральної прокуратури України та Служби безпеки України.

Також встановлено що інформація, яка міститься в документах з назвами “Виписка” № 211т, “Виписка” № 212т, “Рапорт” №618т, ”Постанова” № 622т від 26 вересня 2014 року, на час їх складення - 26 вересня 2014 року, відносилась до категорії відомостей, передбачених ст.8 ЗУ “Про державну таємницю”.

Гриф секретності “Таємно” цим матеріальним носіям інформації повинен бути наданий на підставі ст.4.4.9, а не 4.4.3 ЗВДТ, оскільки відомості, що містяться у них, дають змогу ідентифікувати конкретний об”єкт, стосовно якого планувалось здійснювати оперативно- розшукові заходи.

Витік зазначених відомостей міг призвести до зриву запланованих управлінням МВС України в Тернопільській обалсті негласних слідчих(розшукових) дій та надати змогу особі ідентифікувати конкретний об”єкт, стосовно якого планувалось здійснювати оперативно-розушкові заходи.

Дії ОСОБА_1 кваліфковано за ч.1 ст.329 КК України - втрата документів, що містять державну таємницю

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.329 КК України та призначити йому за даною статтею покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов ”язані з роботою з документами, що містять державну таємницю строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування основного покарння з випробуванням якщо він протягом іспитового строку 2 роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов”язки з покладенням на підстваі ст.76 К України обов”язків щодо періодичної явки для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїзджати за межі України без погодження з уповноважним органом з питань пробації. Також просить стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави 2968,92 грн. за проведення судових експертиз.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд допустив невідповідність своїх висновків викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, вказує на те, що суд невірно оцінив показання свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтверджують вчинення ОСОБА_1 скоєння інкримінованого йому злочину та безпідставно знехтував висновком державного експерта з питань державних таємниць про те, що на час складання документів вони відносились до категорії відомостей, передбачених ст.8 ЗУ “Про державну таємницю”.

Зазначає також про те, що суд неправильно визнав лист громадянина ОСОБА_8 , адресований начальнику управління забепечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України недопустими доказом в зв”язку з непідписанням адресатом та невстановленням його особи, оскільки відповідно до пунктів 2.4 3.1 Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 16.11.2012 року № 515, заява що надійшла до ЦУ, регіонального органу чи органу військововї контррозвідки СБУ засобами поштового, телеграфного чи факсимільного зв”язку, реєструється приймальнею як звернення громадянина, якщо заявником є фізична особа, після реєстрації заява передається до РСП(режимно секретного підрозділу) слідчого підрозділу для невідкладної доповіді керівнику слідчого підрозділу, який за результатами розгляду приймає рішення та дії у відповідності до вимог КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора , який змінив апеляційні вимоги та попросив суд скасувати вирок у зв”язку з істотним порушенням вимог КПК України, а саме у зв”язку з відсутністю у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення скарги заперечили, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухвалене: компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні підстави для його ухвалення.        

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанціїї скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

У відповідності до п. 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції .

Як встановлено ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках перебачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеоозаписувальних технічних засобів.

Відповідно до п.24 ч.1 ст.3 КПК України судовий розгляд є однією із стадій кримінального провадження у суді першої інстанції.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих(розшукових) дій та в суді під час судового провадження є обов”язковим.

У матеріалах кримінального провадження відсутній запис судового засідання із застосуванням відеозаписувальних технічних засобів від 31.01.2019 року, від 18.03.2019 року, 28.03.2019 року, 11.03.2019 року, 19.04.2019 року, 16.05.2019 року, 04.06.2019 року, 16.08.2019 року та 25.06.2019 року.        

Визнаючи ОСОБА_1 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення суд зіслався на показання свідка ОСОБА_9 , яка була допитана 18.03.2019 року та письмові докази, які досліджувались під час вказаних судових засідань.

Таким чином, колегія судідв приходить до висновку про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому повністю зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Вказана обставина відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, що встановлено п.2 ч.1 ст.415 КПК України.

З врахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, який підлягає до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

       Отже, апеляцію прокурора слід задовольнити частково, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 скасувати з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

       Керуючись ст.ст.404,407,412,419 КПК України, колегія суддів,-

                                       Постановила:

        Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 червня 2019 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.329 КК України скасувати.

       Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.1 ст.329 КК України у суді першої інстанції.

       Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи