11-кп/804/140/20

242/2518/18

Категорія ч. 2 ст.185 КК України 11-кп/804/140/20

242/2518/18

Головуючий у І інстанції: Капітонов В.І.

Доповідач: Бєдєлєв С.І.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду

у складі: головуючого судді Бєдєлєва С.І.

суддів Преснякової А.А., Сєдих А.В

за участю секретаря Меркулової Я.О.

прокурора Сухаревої О.В.

захисника Бєлікової Є.Я.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянула в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі об`єднані кримінальні провадження № 12018050500000956, внесене до ЄРДР 5 вересня 2018 року, № 12019050500000457, внесене до ЄРДР 3 травня 2019 року, № 12019050500000580, внесене до ЄРДР 5 червня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Селидівського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області Яворської Г.В. на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 17 вересня 2019 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Селидове Донецької області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 4 червня 2019 року вироком Селидівського міського суду Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців обмеження волі, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за

- ч. 3 ст. 297 КК України до 4 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 357 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 04 червня 2019 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати.

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 4 вересня 2018 року, приблизно о 09:30 год. за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння на кладовище «Кучуринське» за адресою: Донецька область, м. Селидове, вул. Кучуринська, в порушення загальноприйнятих засад суспільства щодо поваги відносно померлих, з корисливих мотивів здійснили наругу над могилою ОСОБА_2 , похованого 30.11.2005 року, розташованою на НОМЕР_1, яка виразилася у викраданні металевої огорожі вказаної могили, після чого з місця вчинення злочину зникли.

23 квітня 2019 року приблизно о 07:30 год. ОСОБА_1 , знаходились на території ЗОШ № 6 за адресою: Донецька область, м. Селидове, вул. Перемоги, 19, з метою заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_3 , марки «Prestigio» модель Wize G1 разом з зарядним пристроєм, шляхом зловживання довірою, домовився з ним про вигаданий обмін своєї аудіо-колонки на його мобільний телефон, на що ОСОБА_3 погодився.

24 квітня 2019 року, приблизно о 09:00 год. на території ЗОШ № 6 ОСОБА_3 за домовленістю передав ОСОБА_1 вказаний свій мобільний телефон, а ОСОБА_1 повторно, шляхом зловживання довірою, повідомив, що аудіо-колонку він забув вдома і пообіцявши її принести наступного дня, що завідомо не збирався робити, заволодів мобільним телефоном, заподіявши ОСОБА_3 матеріальну шкоду у розмірі 297, 35 грн. та з місця вчинення злочину зник.

3 червня 2019 року приблизно о 09:15 год. ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, з метою обертання чужого майна на свою користь, таємно викрав телевізор марки «Лібертон» моделі «LED 2965 ABUV», паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_4 , заподіявши їй матеріальну шкоду у розмірі 2500,00 грн. та з місця вчинення злочину зник.

13 червня 2019 року по полудні ОСОБА_1 , знаходячись в квартирі своєї знайомої ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3 . з метою обертання чужого майна на свою користь, таємно викрав її мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «230 (RM-1172)», заподіявши матеріальну шкоду у розмірі 641,35 грн.

18 червня 2019 року по полудні ОСОБА_1 , знаходячись в квартирі свого знайомого ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_4 , де в той час знаходився і ОСОБА_7 , після сумісного вживання алкогольних напоїв, з метою обертання чужого майна на свою користь, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «ZTE «Blade L5 Plus», в якому знаходилась карта пам`яті, що належить ОСОБА_7 , заподіявши йому матеріальну шкоду у розмірі 140,00 грн. та з міста вчинення злочину зник.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирокв частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 297 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Селидівського міського суду від 4 червня 2019 року, більш суворим покаранням за даним вироком, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Селидівського міського суду від 4 червня 2019 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що ОСОБА_1 вчинив крадіжки як 3 червня 2019 року - до постановлення вироку Селидівського міського суду Донецької області від 4 червня 2019 року, так і після нього, а саме 13 та 18 червня 2019 року. За таких обставин суд при ухваленні вироку мав призначити остаточне покарання відповідно до вимог ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків, однак за останні дві крадіжки покарання ОСОБА_1 не призначене.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який її подав, просив її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 є обґрунтованим і не оспорюється учасниками судового розгляду. Не оспорюється в апеляційному порядку і кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 297 КК України, як надруга над могилою, вчинена за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів; за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; за ч. 3 ст. 357 КК України як незаконне заволодіння паспортом.

Кримінальне провадження розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України та роз`ясненнями, які міститься у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків ( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» у випадку, коли суд першої інстанції відповідно до ст. 349 КПК України докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорені в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів не з`ясовувала фактичні обставини кримінального провадження, які взагалі не оспорюються.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі, суд врахував тяжкість кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, данні про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, навівши їх у вироку.

Так, суд врахував, що ОСОБА_1 , раніше судимий, за місцем проживання характеризуються посередньо.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд врахував вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначаючи остаточне покарання, суд не повністю дотримався положень кримінального закону щодо призначення покарання за сукупністю вироків ( ст. 71 КК України) та роз`яснень, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357 КК України до постановлення попереднього вироку Селидівського міського суду Донецької області від 4 червня 2019 року, а крадіжки, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України вчинив: одну 3 червня 2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а дві інші 13 та 18 червня 2019 року, тобто після постановлення попереднього вироку. Однак, за вчинення двох останніх крадіжок судом покарання не призначено.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Оскільки неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність потягло призначення невідповідного покарання внаслідок м`якості, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує тяжкість кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, данні про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, обставини, що обтяжують покарання.

Вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, є обставиною, що обтяжує покарання.

ОСОБА_1 вчинив дві крадіжки після його засудження за попереднім вироком, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, а отже про відсутність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.

Враховуючи наведене, а також положення ч. 1 ст. 71 КК України та роз`яснення Пленуму Верховного суду України, колегія суддів вважає, що спочатку необхідно призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357 КК України згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі; потім відповідно з ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 4 червня 2019 року у виді 1 року 3 місяців обмеження волі, більш суворим покаранням за вироком апеляційного суду, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Після цього необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та остаточно призначити покарання згідно ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Селидівського міського суду Донецької області від 4 червня 2019 року.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 17 вересня 2019 року відносно ОСОБА_1 скасувати частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за: ч. 3 ст. 297 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Селидівського міського суду Донецької області від 4 червня 2019 року, більш суворим покаранням за даним вироком, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Селидівського міського суду від 4 червня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_1 у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий Бєдєлєв С.І.

Суддя Сєдих А.В.

Суддя Преснякова А.А.