ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

У Х В А Л А

31 січня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/400/16

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі судді Діброви Г.І.,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", м. Одеса про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Філінюк І.Г., судді: Богатиря К.В., Колоколова С.І. від 27.01.2020 року вх. № 3131/19/Д5 в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 17.07.2019 року, суддя Оборотова О .Ю ., м. Одеса, повний текст складено 23.07.2019 року

у справі № 916/400/16

за позовом ОСОБА_2 , м. Одеса

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Добробут", м. Одеса

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного підприємства "Будівельник", м. Одеса, Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремстрой-Україна", м. Одеса, Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", м. Одеса

про визнання недійсними та скасування всіх рішень загальних зборів учасників товариства,-

ВСТАНОВИВ:

За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду Одеської області від 17.07.2019 року у справі № 916/400/16 позов ОСОБА_2 , м. Одеса Товариства з обмеженою відповідальністю "Добробут", м. Одеса про визнання недійсними та скасування всіх рішень загальних зборів учасників товариства задоволено, визнано недійсним рішення загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю "Добробут", оформлене протоколом загальних зборів від 23.01.2013 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", м. Одеса, яке є третьою особою у справі, з рішенням суду не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування та недоведеність обставин справи, а також невідповідність висновків суду обставинам справи, просило оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовну заяву залишити без розгляду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.10.2019 року (головуючий суддя Поліщук Л.В., судді Богатир К.В., Колоколов С.І.) за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 17.07.2019 року у справі № 916/400/16 відкрито апеляційне провадження.

Після задоволення ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 року заяви судді Поліщук Л.В. про самовідвід у справі № 916/400/16, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 року, на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2019 року, дану справу прийнято до провадження колегією суддів у новому складі: головуючий суддя Філінюк І.Г., судді Богатиря К.В., Колоколова С.І.

27.01.2020 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові" надійшла заява про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Філінюк І.Г., судді: Богатиря К.В., Колоколова С.І.

Вказана заява мотивована тим, що у заявника є сумніви щодо упередженості колегії суддів, оскільки подаючи апеляційну скаргу у справі № 916/400/16, Товариством з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові" одночасно було подано клопотання про витребування доказів, проте в порушення п. 6 ч. 1 ст. 267 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, у складі головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді: Богатир К.В., Колоколов С.І. не вчинено у складі підготовчий дій розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові" про витребування доказів. В судовому засіданні 16.01.2020 року, представник скаржника наполягав на розгляді і задоволені клопотання про витребування доказів, однак заслухавши доводи представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", колегія суддів у складі головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді: Богатир К.В., Колоколов С.І., клопотання про витребування доказів не розглянула, відклала розгляд цього клопотання на невизначений строк та приступила к розгляду справи.

Крім того, заявник зазначає, що на думку Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", обставини, що мали місце під час судового засідання у справі №916/400/16, що відбулось 16.01.2020 року, викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності колегії суддів у складі головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді: Богатир К.В., Колоколов С.І., оскільки в судовому засіданні у справі № 916/400/16, що відбулось 16.01.2020 року, окрім учасників судового процесу були присутні 10-15 осіб, проте хто ці особи, Товариству з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові" відомо не було. В порушення ч. 1 ст. 199 Господарського процесуального кодексу України, два, не відомих, присутніх в судовому засіданні чоловіки, під час виступу представника позивача та скаржника викрикували с місця. Однак Головуючий суддя не зупинив порушення ними порядку у судовому засіданні, та поставив їм запитання ким вони усі є. Присутні чоловіки зазначили, що вони є "потерпілими" в зв`язку із чим і відвідують судові засідання.

Враховуючи неможливість оцінити волив цього спілкування головуючого судді із присутніми в судовому засіданні особами, що не є учасниками судового процесу, та не втручанням в цей процес інших членів колегії, у Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові" виникають сумнів у неупередженості або об`єктивності колегії суддів у складі головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді: Богатиря К.В., Колоколова С.І.

Розпорядженням керівника апарату суду від 28.01.2020 року № 31 відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, підпунктів 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл справи № 916/400/16, у зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Колоколова С.І. на підготовці для підтримання кваліфікації.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.01.2020 року, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Філінюк І.Г., судді: Аленін О.Ю., Богатир К.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.01.2020 року (головуючий суддя Філінюк І.Г., судді: Аленін О.Ю., Богатир К.В.) справу № 916/400/16 прийнято до свого провадження колегією суддів у новому складі, визнано необґрунтованим заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", м. Одеса відвід головуючому судді Південно-західного апеляційного господарського суду Філінюку І.Г., суддям - Богатирю К.В., Колоколову С.І. у справі № 916/400/16 та передано справу № 916/400/16 для автоматизованого розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.01.2020 року для розгляду заяви про відвід визначено суддю Діброву Г.І.

Розглянувши матеріали справи, а також доводи, викладені у заяві про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Філінюк І.Г., судді: Богатиря К.В., Колоколова С.І. від 27.01.2020 року вх. № 3131/19/Д5, суд зазначає наступне.

Як вбачаться з вищезазначеної заяви про відвід (від 27.01.2020 року вх. №3131/19/Д5), Товариство з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові" заявляє відвід всій колегії суддів у складі: головуючого судді Філінюк І.Г., судді - Богатир К.В., Колоколов С.І., при цьому 28.01.2020 року, на підставі розпорядження керівника апарату суду № 31 було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/400/16, внаслідок якого для розгляду апеляційної скарги сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Філінюк І.Г., судді - Богатир К., Аленін О.Ю., в зв`язку з чим питання щодо відводу судді Колоколова С.І. судом не розглядається.

Що стосується відводу головуючого судді Філінюка І.Г. та судді-члена колегії - Богатиря К.В., суд зазначає:

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

Частинами 1-3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно з ч. 1-3, 7-8, 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Саме така правова позиція викладена в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2018 року у справі № 9901/22/17.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

В рішенні у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 року зазначено: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з Бангалорськими принципами поведінки суддів, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 року, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Підставою, покладеною Товариством з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові" в основу заяви про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Філінюк І.Г., судді: Богатиря К.В., Колоколова С.І. від 27.01.2020 року вх. № 3131/19/Д5 у справі № 916/400/16 стало те, що колегією суддів у вищезазначеному складі під час підготовчих дій було залишено нерозглянутим клопотання скаржника про витребування доказів, а також те, що під час судового засідання 16.01.2020 року у даній справі були присутні треті особи, які не є учасниками даної справи та невідомі скаржнику.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

За правилом ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 267 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

Приписами ч. 2 вказаної статті визначено, що підготовчі дії, визначені пунктами 5, 6 частини першої цієї статті, вчиняються з дотриманням прав всіх учасників справи подати свої міркування або заперечення щодо їх вчинення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Тобто, чинним процесуальним кодексом передбачено право всіх учасників справи надати суду свої міркування або заперечення щодо заявлених іншим учасником клопотань чи заяв, в тому числі клопотання про витребування доказів у справі.

При цьому, суд зазначає, що здійснити розгляд такого клопотання та вирішити його в межах підготовки справи до розгляду не завжди можливо, особливо з урахуванням дотримання прав всіх учасників справи подати свої міркування або заперечення щодо такого клопотання.

Враховуючи вказане, а також те, що судове засідання 16.01.2020 року було проведено колегією суддів у новому складі вперше, у вказане судове засідання не з`явились всі учасники справи, що позбавило їх можливості викласти перед судовою колегією у новому складі свої заперечення або міркування з приводу заявленого клопотання, та беручи до уваги, що розгляд справи ще триває, вирішення питання про відхилення клопотання або про його задоволення під час встановлення обставин справи і перевірки законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції не може свідчити про необ`єктивність чи упередженість суддів.

Вказані доводи клопотання про відвід обґрунтовані виключно припущеннями і нічим не доведені, не свідчать про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності суддів.

Аналогічної думки дотримується Верховний Суд в ухвалі від 17.10.2019 року у справі №824/4/19.

Що стосується посилань заявника на те, що під час судового засідання 16.01.2020 року у даній справі були присутні особи, які не є учасниками даної справи та невідомі скаржнику, а також про те, що головуючий суддя поставив запитання щодо статусу присутніх у судовому засіданні, суд зазначає, що в Україні діє принцип гласності судового процесу, який закріплено в Господарському процесуальному кодексі України.

Так, відповідно до ч. 1-4 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справ у господарських судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Будь-яка особа має право бути присутньою у відкритому судовому засіданні. Від особи, яка бажає бути присутньою у судовому засіданні, забороняється вимагати будь-які документи, крім документа, що посвідчує особу. Особи, які бажають бути присутніми у судовому засіданні, допускаються до зали судових засідань до початку судового засідання або під час перерви. Суд може видалити із зали судових засідань осіб, які перешкоджають веденню судового засідання, здійсненню прав або виконанню обов`язків учасників судового процесу або судді, порушують порядок у залі суду.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 201 Господарського процесуального кодексу України, головуючий встановлює особи тих, хто бере участь у судовому засіданні, а також перевіряє повноваження представників.

Отже, присутність в судовому засіданні осіб, які не є учасниками справи, що розглядається, є правом таких осіб, що прямо передбачено законом та може бути обмежено, у разі порушення такими особами порядку ведення судового засідання, при цьому вирішення цього питання здійснюється на розсуд суду, а тому, вказані доводи заявника не вказують на упередженість або необ`єктивність суддів.

За таких обставин, мотиви, за яких Товариством з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", м. Одеса заявлено відвід суддям Південно-західного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Філінюк І.Г., суддя-член колегії суддів Богатир К.В. від 27.01.2020 року вх. № 3131/19/Д5 в апеляційному провадженні за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 17.07.2019 року у справі №916/400/16, не мають об`єктивного підґрунтя та не свідчать про неможливість подальшого розгляду справи в такому складі суду, а обставин будь-якого приватного інтересу чи упередженості судді колегії суддів судом не встановлено, у зв`язку з чим, мотиви відводу, викладені заявником, не є обґрунтованими і не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства України.

Враховуючи викладене, та керуючись ст. 35, 36, 38, 39, 232-235, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

Залишити без розгляду заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", м. Одеса відвід судді-члену колегії суддів Колоколову С.І. у справі №915/238/19.

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фонд сприяння добудові", м. Одеса від 27.01.2020 року вх. № 3131/19/Д5 про відвід суддів Південно-західного апеляційного господарського суду: головуючого судді Філінюка І.Г., судді-члена колегії суддів Богатиря К.В. - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття і оскарженню не підлягає.

Суддя Г.І. Діброва