ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2020 р.                                                    Справа №926/1209/18

                                        м.Львів                              

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді                                                                                М.І. Хабіб,

суддів                                                                                           О.П.Дубник,

                                                                                                    О.В.Зварич,

секретар судового засідання Карнидал Л.Ю.,

 представники сторін в судове засідання не з`явились,  

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Чернівціобленерго»  № 9/2528 від 27.09.2019

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 21.08.2019, повний текст рішення складено 27.08.2019,

у справі № 926/1209/18  (суддя Гушилик С.М.)

за позовом: фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Чернівці

до відповідача: Приватного акціонерного товариства «Чернівціобленерго» в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ ПАТ «ЕК «Чернівціобленерго», м.Чернівці

про визнання недійсним та скасування рішення

                                                  ВСТАНОВИВ:

14.06.2018 ФОП ОСОБА_1. звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом до ПрАТ "Чернівціобленерго" в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго", яке оформлене протоколом №162 від 22.01.2018 з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №123046 від 27.01.2017.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що  на підставі договору про постачання електричної енергії №2068/8 від 23.06.2009 відповідач постачає електроенергію на об`єкти позивача, зокрема,  на об`єкт, розташований на вул. Квітковського,4Б у м. Чернівці. 

01.09.2016 у рамках кримінального провадження №1201620000000126 слідчим СВ Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області проведено обшук та виїмку електролічильника  № 0031680. За результатами експертизи лічильника надано  висновок №130 від 03.01.2017, згідно з яким  будь-яких пошкоджень лічильника не виявлено, також не виявлено ознак порушення пломбування. Однак виявлені конструктивні зміни лічильника, виконані кустарним способом, які дають можливість користувачу вручну змінювати покази лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання. 

27.01.2017 представниками відповідача  складений акт №123046 про порушення пункту 3.2 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ),  яке полягає в тому, що експертним висновком №130 від 03.01.2017 в рамках кримінального провадження встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника.

На підставі вказаного  акта комісія відповідача прийняла рішення   від 22.01.2018  про нарахування  відповідно до п.п. 3 п.2.1 Методики вартості  не облікованої електроенергії в сумі 107   504,21грн за порушення позивачем ПКЕЕ. 

Позивач вважає рішення комісії від 22.01.2018 незаконним  та вказує на те, що відповідачем не здійснено жодних заходів,  передбачених ПКЕЕ,  для доведення змін позивачем параметрів розрахункових засобів,  сторонами не складався акт про пломбування лічильника, розрахунок вартості  не облікованої електроенергії проведений відповідачем з порушенням пункту 2.5 Методики, оскільки при розрахунку  неправомірно  застосовані положення  підпункту «в»   для  визначення  потужності струмоприймачів.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 у справі №926/1209/18 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 залишено без змін рішення Господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 у справі №926/1209/18.

Постановою Верховного Суду від 09.04.2019 скасовано рішення Господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 у справі №926/1209/18,  справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Чернівецької області.

 Скасовуючи   рішення судів попередніх інстанцій,  Верховний Суд вказав, зокрема,  що суди залишили поза увагою те, що у висновку №130 від 03.01.2017 вказано на  ймовірну можливість управління режимами роботи лічильника, тобто експертний висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників лічильника електроенергії; не встановлено статусу організації, яка проводила експертизу, та дотримання порядку проведення експертизи відповідно до вимог  Порядку визначення та відшкодування збитків,  завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122; не перевірено правильність розрахунку   обсягу та вартості необлікованої енергії.

За результатами нового розгляду справи  рішенням Господарського суду Чернівецької області від 21.08.2019 у справі № 926/1209/18  позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК "Чернівціобленерго", оформлене протоколом №162 від 22.01.2018 з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією №12046 від 27.01.2017.  Присуджено до стягнення відповідача на користь позивача 1762,00 грн судового збору. 

При задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що висновок експерта №130 від 03.01.2017, який покладено в основу акта про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017,  є неналежним доказом у справі, оскільки у висновку вказано лише на ймовірну можливість управління режимами роботи лічильника, тобто експертний висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників лічильника електроенергії; експертиза проведена не спеціалізованою організацією, яка має право на проведення відповідної перевірки;  особа,  яка підписала експертний висновок, не є атестованим експертом та не зареєстрований в Реєстрі атестованих судових експертів, працює  спеціалістом з інформаційних технологій товариства «Група інформаційного безпеки  «ФС Груп»; відсутні докази залучення до проведення експертизи представників Держспоживстандарту. Що ж стосується висновку експертизи №0249-К від 13.02.2017,  проведеної Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, то вказаний висновок  не встановлював факту несанкціонованого втручання споживачем  у роботу лічильника, ним лише визначено, що відтиски на двох контактних поверхнях захисної пломби, яка знята під час огляду лічильника №0031680, що вилучений під час обшуку у ОСОБА_1 , залишені пломбувальними елементами (металевими плашками) з рельєфними написами, які вилучені під час обшуку житла підозрюваного (у межах кримінальної справи) ОСОБА_2 . Відтак суд вказав, що  такий висновок не може бути доказом  втручання у роботу електролічильника. Разом з тим , суд  дослідив проведений відповідачем розрахунок обсягу та  вартості не облікованої електроенергії та встановив, що розрахунок відповідає  вимогам пункту 2.5 Методики. При цьому суд зазначив, що сам по собі розрахунок  санкцій, навіть якщо він згідно з Методикою розрахований вірно, не є підставою для нарахування таких санкцій, так як судом встановлено, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що виявлене представниками відповідача порушення якимось чином вплинуло на показники лічильника, що таке порушення взагалі відбулося, і воно сталося з вини позивача, що, в свою чергу, свідчить про передчасність нарахування такої штрафної санкції.

          Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального  і процесуального права. Просить скасувати рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

          Відповідач вказує на те, що висновком експертизи №0249-К від 13.02.2017 встановлено факт фальсифікації пломб ,  які знаходилися  на лічильнику позивача згідно з  актом № 1231953 про технічну перевірку точки обліку електричної енергії  від 26.03.2013 та актом опломбування від 26.03.2013. Висновком експерта №130 від 03.01.2017 встановлено наявність конструктивних змін у лічильнику, виконаних кустарним способом, а саме: в лічильник вмонтовано пристрій, який дає змогу споживачу змінювати покази лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання.        Ці висновки експертів складені відповідно до вимог законодавства  і вони  підтверджують факт втручання в роботу лічильника та фальсифікацію пломб, відповідальність за цілісність яких несе споживач. Скаржник вказує, що жодним нормативним документом не передбачено, що факт втручання в роботу лічильника підтверджується виключно судовою експертизою. Скаржник посилається на ч. 4 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу»,  якою  визначено, що для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатись крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань, та вказує, що висновок експерта № 130 від 03.01.2017 є комп`ютерно-технічною експертизою і не належить до експертиз, які повинні проводитись виключно державними спеціалізованими установами.

          Зазначає, що представник Держспоживстандарту при здійсненні повірки перевіряє чи відповідає лічильник метрологічним характеристикам, встановленим для даного типу засобу обліку, та перевіряє чи правильно засіб обліку виміряє електричну енергію, чи наявні похибки тощо.  При призначенні експертизи на вирішення експерта були поставлені питання, які не стосуються перевірки метрологічних характеристик приладу обліку, умов його експлуатації. Жодним нормативним документом не встановлено, що при проведенні експертизи експерт зобов`язаний залучати представника Держспоживстандарту для вирішення питань, поставлених перед експертом. Відтак скаржник стверджує, що  висновки експерта№130 від 03.01.2017  та №0249-К від 13.02.2017, надані за наслідками експертиз, проведених у межах кримінального провадження на вимогу слідчого,  є належними та допустимими доказами у розмінні ст.ст. 73,76-79ГПК України порушення відповідачем   ПКЕЕ , умов договору та наявності підстав  для застосування оперативно-господарської санкції. 

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 31.10.2019 у справі № 926/1209/18 відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою від 11.11.2019 розгляд справи  призначено на 03.12.2019.

Ухвалою від 03.12.2019 розгляд справи відкладено на                                                               17.12.2019.

          Ухвалою від 17.12.2019 розгляд справи відкладено на                                                               21.01.2020.

        16.01.2020 від скаржника надійшло клопотання про участь його представника в судовому  засіданні 21.01.2020 в режимі відеоконференції з  Господарським судом Чернівецької області , у задоволенні якого відмовлено  ухвалою від 17.01.2020 у зв`язку з відсутністю технічної можливості проведення відеоконференції.

          В судове засідання 21.01.2020  сторони не забезпечили явки своїх представників,  хоча належним чином були  повідомлені про дату, час і місце  розгляду справи, що в силу приписів ч.12 ст. 270 ГПК України не перешкоджає розгляду справи. 

          Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, Західний апеляційний господарський суд встановив наступне.

06.11.2008 ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго" ( постачальник) та ФОП ОСОБА_1 (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №2068/8 з додатками до нього, який був  переукладений 13.09.2013 (т.1, а.с 27-28). За умовами договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, розташованих за адресами: вул. Квітковського,4Б (столярний цех) та вул. М.Тореза, 200( кафе, магазин), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Сторони встановили, що на час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, вони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п.2.1 договору).

Пунктом 2.3.6 договору встановлено, що споживач (позивач) зобов`язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників відповідача за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Згідно з п.4.2.4 договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

У пункті 9 договору  вказано про  додатки №1 - № 17 до цього договору, які є невід`ємними його частинами. 

Відповідно до п.9.4 договір набирає чинності з дня його підписання і вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Згідно з додатком №7 Перелік струмоприймачів до договору постачання електричної енергії  на умовах цього договору здійснюється до 3-х   об`єктів позивача: столярного цеху на вул. Квітковського, 4Б та кафе і магазину   на вул.Тореза, 200 (т.1 а.с. 45).

Відповідно  до Переліку місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів, який є додатком №7.1 до договору,  в столярному цеху  по вул. Квітковського,4Б встановлений  електролічильник НІК2301 № 31680( т.1, а.с. 46).

Як вбачається  з акту №1231953 технічної перевірки точки обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками від 26.03.2013, при перевірці   електролічильника № 0031680 марки НІК 2301АП1,що знаходиться  в столярному цеху  по вул. Квітковського,4Б, зауваження відсутні,   наявні пломби 74442128 та 74442127,  знята пломба   ЕКП 74442126 на клемній кришці. В цьому акті  вказано,  що додається акт про опломбування і передачу пломб на збереження. Акт складений і підписаний інспектором Бухтяк М . С. та власником ОСОБА_1 (т.1 а.с. 137).

В матеріалах справи наявна копія акта про  опломбування від 26.03.2016, в якому  вказано про   пломбування обладнання споживача по вул. Квітковського,4Б, однак номери пломб, їх кількість, місце встановлення не вказано, вказано про зняття пломби 74442126 з клемної кришки ел. лічильника. В акті зазначено, що у відповідності до п.3.3 Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб покладається на їх власника. Акт підписаний  інспектором Бухтяк М.С. та споживачем ОСОБА_1.   (т.1 а.с130).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29.08.2016 у справі №727/6416/16-к в рамках проведення досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016260000000126 від 05.02.2016, надано дозвіл  слідчим СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Садгірського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції у Чернівецькій області  на проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою: м.Чернівці, вул. Квітковскього Дениса, 4Б, власником якого є ТзОВ "Сад-Гора" і ТзОВ "ЮМТ і КО", де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1, з метою відшукання та вилучення  лічильника для фіксації використання обліку електроенергії марки "НІК 2301АП1" №0031680; інших приладів, які фіксують  показники електроенергії (лічильників); використаних та невикористаних пломб постачальником електричної енергії - ПАТ ЕК "Чернівціобленерго"; звітів про використану електроенергію (активна, реактивна), що надається споживачами при здачі звіту; документів щодо походження лічильників; документів у будь-якому вигляді та цифрових носіїв, на яких міститься інформація щодо несанкціонованого втручання в роботу програмного забезпечення приладів трьохфазних лічильників (т.1 а.с.69-71).

01.09.2016 ст. слідчим Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області за участю двох спеціалістів відповідача та двох понятих проведено обшук приміщень по  вул. Квітковскього Дениса, 4Б, під час якого  вилучено електролічильник "НІК 2301АП-1" №0031680 та пломба до нього № АС3089, про що складено протокол обшуку від 01.09.2016 (т.1 а.с.72-76).

На підставі постанови слідчого про призначення ком`ютерно-технічної експертизи лічильника "НИК 2301 АП2 № 0031680, вилученого 01.09.2016 під час санкціонованого обшуку цеху (нежитлової будівлі та споруди) за адресою: м.Чернівці , вул . Квітковскього Дениса, 4Б, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1, ТОВ "Група інформаційної безпеки "ФС Груп"  надано висновок експерта №130 від 03.01.2017,   складений  та підписаний експертом Главацьким С.П., згідно з яким   виявлені ознаки конструктивних змін, наданого на експертизу лічильника електричної енергії НИК 2301 АП-1 №0031680, які виконані кустарним способом та не передбачені виробником цього типу лічильників. Ці зміни   дають можливість користувачеві вручну змінювати показання лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання (т.1 а.с.77-84).

27.01.2017   представники відповідача за участю позивача  склали акт  №123046 про порушення ПКЕЕ, в якому вказано про порушення  п. 3.2 ПКЕЕ,  з посиланням на встановлення  експертним висновком №130 від 03.01.2017  факту несанкціонованого втручання в роботу електролічильника № 0031680 "НІК 2301АП-1", знятого  01.09.2016 в рамках кримінального провадження. В акті зазначено, що  його розгляд  буде проводитися на засіданні комісії  10.02.2017 за адресою: м.Чернівці, вул.Прутська, 23 А. Акт підписаний 3-ма представниками відповідача, в акті зазначено, що ОСОБА_1 від підписання акту відмовився ( т.1, а.с. 85).

Як вбачається з матеріалів справи, у кримінальному провадженні №12016260000000126 була призначена судова трасологічна експертиза пломб, знятих    з лічильника №0031680, вилученого під час обшуку 01.09.2016  у ОСОБА_1 . За результатами експертизи  Чернівецький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр надав  висновок експерта №0249-к від 13.02.2017, згідно з яким відтиски (рельєфні написи) "НИК/Е" та "*" на двох контактних поверхнях металевої (свинцевої) захисної пломби, яка 30.01.2017 знята під час огляду лічильника №0031680, 2007 року випуску, що вилучений під час обшуку 01.09.2016  у ОСОБА_1 , залишені пломбувальними елементами (металевими плашками) з рельєфними написами "НИК/Е" та "*", що вилучені 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного (у межах вищезгаданої кримінальної справи) ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_3 ; металева (свинцева) захисна пломба з рельєфними написами "НИК/Е" та "*", а також металева (свинцева) пломба з рельєфним написами "а тризуб 7 ПТ 0" та "III", які 30.01.2017 зняті під час огляду лічильника №0031680, 2007 року випуску, що вилучений під час обшуку 01.09.2016 у ОСОБА_1 та дві металеві (свинцеві) захисні пломби на одній з яких наявні рельєфні написи "НИК/Е" та "*", а на іншій рельєфні написи "а тризуб 7 ПТ 0" та "III", що отримані для порівняльного дослідження ПАТ ЕК "Чернівціобленерго", залишені різними пломбувальними елементами (металевими плашками) (т.1 а.с.114-135).

На засіданні  22.01.2018 комісія відповідача  у присутності представника позивача розглянула  акт №123046 від 27.01.2018  про порушення ПКЕЕ та  вирішила здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно  з п.п.3 п.2.1 Методики  в обсязі  64447 кВт/год на суму 107504,21 грн (т.1, а.с. 86). 

          Дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

          Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці  є, зокрема,  крадіжка електричної і теплової енергії,  порушення правил користування енергією.

На час  складання акта про порушення від  27.01.2017 та прийняття комісією відповідача  рішення від 22.01.2018 за результатами розгляду цього акта  діяли Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17 жовтня 2005 р. N 910, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442. 

Постанова від 31.07.1996 № 28 втратила чинність згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,       від 14.03.2018  N 312.

Отже,  при вирішенні даного спору підлягають застосуванню Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, із змінами і доповненнями  (далі - ПКЕЕ), які були чинними станом на час виникнення спірних правовідносин. 

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 27.01.2017   представники відповідача   склали акт  №123046 про порушення позивачем п.3.2 ПКЕЕ, з посиланням на встановлення  експертним висновком №130 від 03.01.2017  факту несанкціонованого втручання в роботу електролічильника № 0031680 "НІК 2301АП-1". Акт підписаний 3-ма представниками відповідача,  позивач від підписання акту відмовився.

22.01.2018 комісія відповідача  у присутності представника позивача розглянула  акт №123046 від 27.01.2018  про порушення ПКЕЕ та  вирішила здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно  з п.п.3 п.2.1 Методики  в обсязі  64447 кВт/год на суму 107504,21 грн. 

Пунктом 3.2. ПКЕЕ встановлено, що відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Згідно з  п.1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України від 4 травня 2006 р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за N 782/12656, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин ( далі - Методика),   ця Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 2.1 Методики встановлено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). 

Згідно з п. 3.30 ПКЕЕ  експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Відповідно до п. 3  Порядку визначення та відшкодування збитків,  завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122 ( далі - Порядок), факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

З висновку експерта  №130, наданого на підставі постанови слідчого про призначенням ком`ютерно-технічної  експертизи лічильника № 0031680 "НИК 2301АП1"   в рамках досудового розслідування  у кримінальному провадженні №12016260000000126,   вбачається, що при проведенні експертного дослідження  лічильника  не був присутнім представник позивача,  як і не були присутніми  представники постачальника електричної енергії (відповідача) та відповідного уповноваженого органу виконавчої влади , що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання. 

Крім того, як вірно встановив суд першої інстанції, у висновку експерта №130 вказано лише на ймовірну можливість  зміни  користувачем показів лічильника та несанкціонованого втручання в роботу лічильника, тобто експертний висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників лічильника; особа,  яка склала та підписала висновок №130 як експерт, не є атестованим експертом та не зареєстрований в Реєстрі атестованих судових експертів, а є  спеціалістом  з телекомунікацій товариства «Група інформаційного безпеки «ФС Груп»,  яке, у свою чергу,  не є спеціалізованою організацією, яка має право на проведення відповідної перевірки електролічильника; до перевірки не було залучено  представників Держспоживстандарту.

Вказані обставини свідчать про те, що експертиза лічильника в рамках досудового розслідування  у кримінальному провадженні №12016260000000126  була проведена без дотримання вимог п. 3.30 ПКЕЕ та вимог п.3 Порядку.

У постанові Верховного Суду від 31.07.2018 у справі №911/1143/16 викладена правова позиція щодо проведення експертизи засобу обліку з порушенням   вимог п. 3.30 ПКЕЕ , згідно з якою такий експертний висновок є неналежним доказом у справі  і не може бути покладений в основу  рішення  комісії про донарахування вартості необлікованої електроенергії.

Відтак апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що в силу вимог ст.76 ГПК України висновок експерта №130 від 03.01.2017, який покладено в основу акта про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017,  є неналежним доказом у справі і не може бути підставою для  нарахування позивачу вартості необлікованої електроенергії.

Щодо посилань скаржника  в апеляційній скарзі  на висновок експертизи №0249-К від 13.02.2017  як  на доказ  фальсифікації пломб, встановлених на лічильнику, та порушення позивачем ПКЕЕ, апеляційний суд вважає  їх безпідставними,  оскільки в акті про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017 та в протоколі №162 від 22.01.2018 засідання комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ відсутні посилання  на висновок експертизи №0249-К від 13.02.2017,   що свідчить про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення комісія не брала до уваги вказаний висновок експертизи.

Крім того, у висновку експертизи №0249-К від 13.02.2017, призначеної слідчим  у межах кримінального провадження   №12016260000000126, вказано про  експертизу 2-х пломб ( їх номери не вказані), знятих з  лічильника №0031680, вилученого  01.09.2016 у ОСОБА_1 , в той час як у протоколі  обшуку від 01.09.2016 вказано про вилучення під час обшуку  електролічильника  №0031680 та пломби до нього № АС3089.

Ухвалою від 26.09.2019 Івано-Франківський апеляційний суд скасував вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17.05.2019 у кримінальному провадженні №12016260000000126 та призначив новий розгляд справи в суді першої інстанції. На даний час розгляд судом  справи  у кримінальному провадженні №12016260000000126 не завершений.

Отже,   сам по собі акт про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017, за відсутності належних висновків експертизи,   не може бути  доказом порушення  позивачем ПКЕЕ, про які вказано в акті,  та підставою для застосування до позивача Методики. 

На підставі викладеного  апеляційний  суд відхиляє як необґрунтовані доводи скаржника,   погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає  рішення  комісії  про  нарахування  позивачу вартості  не облікованої  електроенергії неправомірним.      

Згідно з ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до   ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення від 21.08.2019 про задоволення позову та визнання незаконним і скасування рішення комісії, яке оформлене проколом №162 від 22.01.2018,   з  додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу   без задоволення.

Судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, на підставі ст.129 ГПК України покладається на скаржника.

          Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.  Рішення Господарського суду Чернівецької області від 21.08.2019 у справі № 926/1209/18 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2.  Судовий збір за перегляд рішення апеляційним судом покладається на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, визначені ст. 288-291 ГПК України.

4.    Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 28.01.2020.

Головуючий суддя                                                                      М.І. Хабіб

Суддя                                                                                           О.П.Дубник

Суддя                                                                                           О.В. Зварич