ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого судді Кифлюка В.Ф.

суддів Колотила О.О., Дембіцької О.О.

з участю секретаря Дзюбака М.В.

учасників судового провадження: прокурора Мігера Д.М., обвинуваченого ОСОБА_1 , адвокатів Поляк М.В., Поляка П.П., представника потерпілого Косовського М.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінального провадження №12018000000000076 по обвинуваченню ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця смт. Гримайлів, Гусятинського району Тернопільської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 та ч.4 ст.358 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 11 листопада 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190 КК України, ч.1 ст.358 КК України в редакції 2011 року та ч.4 ст.358 КК України (в редакції 2011 року) і за їх вчинення йому призначено покарання:

-за ч.3 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.358 КК України (в редакції 2011 року) 1 рік обмеження волі;

-за ч.4 ст.358 КК України (в редакції 2011 року) 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ЄУНСС 725/6078/14-к провадження №11кп/822/605/19 головуючий у1інстанції ОСОБА_5

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_1 обов`язки - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

До набрання вироку законної сили запобіжний захід ОСОБА_1 залишено у вигляді домашнього арешту в нічний період часу.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 393,12 грн.

Цивільний позов ОСОБА_2 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 507028 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 20000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, протягом 2013 року, працюючи старшим менеджером ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці», обвинувачений ОСОБА_1 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 190, ч. 1 і ч. 4 ст. 358 КК України (в редакції 2011 року), а саме: шахрайство, вчинене у великих розмірах, а також підроблення іншого офіційного документа, який видається підприємством, яке має право видавати такі документи і який надає права, з метою використання його підроблювачем та використання завідомо підробленого документу при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_1 у період часу з 15 липня 2013 року по 26 грудня 2013 року працював на посаді старшого менеджера зі збуту ТОВ «Богдан-Авто Чернівці», яке розташоване у м. Чернівці по вул. Коломийській, 2-Г і відповідно до своїх посадових обов`язків здійснював роздрібну та оптову торгівлю автотранспортними засобами. 29 жовтня 2013 року, з метою придбання автомобіля, до салону товариства звернувся потерпілий ОСОБА_2 , якому обвинувачений порадив придбати автомобіль марки «Hundai Santa Fe DM 2/2 CRDi Top AT», вартістю 424700 грн., на що потерпілий в свою чергу погодився. Пізніше, 31 жовтня 2013 року, ОСОБА_1 , займаючи свою посаду та здійснюючи торгівлю автотранспортними засобами, маючи на меті заволодіння грошовими коштами потерпілого, який мав намір придбати автомобіль марки «Hundai Santa Fe DM 2/2 CRDi Top AT», достовірно знаючи про те, що при купівлі автотранспортних засобів у ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» діє безготівковий розрахунок та працівникам товариства заборонено у будь-який спосіб та для будь-яких цілей, пов`язаних з придбанням автомобіля отримувати у покупців готівку, усвідомлюючи, що в інший спосіб отримати від ОСОБА_2 грошові кошти не вдасться, з метою переконання та створення у потерпілого враження про дійсність угоди та справжність своїх дій, тобто з метою полегшення вчинення шахрайства, виготовив договір купівлі-продажу за № 0003402 від 31 жовтня 2013 року між ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» та ОСОБА_2 , в який вніс неправдиві відомості про порядок оплати товару та у графі «директор ОСОБА_3 .» виконав підпис замість ОСОБА_3 і таким чином та у такий спосіб підробив офіційний документ, який видається підприємством, яке має право видавати такі документи і який надає права, з метою його подальшого використання особисто. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 , на початку листопада 2013 року, перебуваючи біля будинку № 18 по вул. Чехова у м. Чернівці, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що договір купівлі-продажу № 0003402 від 31 жовтня 2013 року між ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» та ОСОБА_2 є підроблений, оскільки виготовлений ним та підписаний ним замість директора ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці» ОСОБА_3 , надав його ОСОБА_2 як доказ існування між потерпілим та ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці» взаємовідносин з приводу придбання автомобіля, отримавши від останнього грошові кошти в сумі 30000 грн., таким чином та у такий спосіб використавши підроблений документ.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 , обвинувачений ОСОБА_1 протягом листопада 2013 року перебуваючи по вул. А.Чехова, 18 та по вул. Коломийській, 2Г у м. Чернівці , маючи на меті корисливий мотив особистого збагачення, шляхом обману, достовірно знаючи про те, що договір купівлі-продажу № 0003402 від 31 жовтня 2013 року між ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» та ОСОБА_2 є підробленим, всупереч своїх посадових обов`язків та не маючи повноважень на готівкове отримання грошей, знаючи, що при купівлі автотранспортних засобів у ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» діє саме безготівковий розрахунок і працівникам товариства заборонено у будь-який спосіб отримувати для будь-який цілей, пов`язаних з придбанням автотранспортних засобів у покупців готівку, під приводом доставки замовленого покупцем автомобіля в м. Чернівці, заволодів початковим внеском в сумі 30000 грн., а також коштами, які необхідні нібито для постановки автомобіля на облік в органах ДАІ УМВС України в Чернівецькій області в сумі 24000 грн. та основною сумою коштів в розмірі 200100 грн., а всього шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_2 у сумі 254100 грн., завдавши йому майнової шкоди у великих розмірах.

На цей вирок захисник Поляк П.П. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складів правопорушень, передбачених ст.190 ч.3 КК України та ч.1, ч.4 ст.358 КК України (в редакції 2011 року).

На обґрунтування своїх вимог захисник вказував, що між ОСОБА_2 та ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці» склалися договірні відносини щодо купівлі-продажу автомобіля на підставі договору №ЧВ0003402 від 31.10.2013 року, який підписаний потерпілим та обвинуваченим, як представником ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці». Отримання обвинуваченим за цим договором грошових коштів від ОСОБА_2 в рахунок оплати за замовлений автомобіль, на думку апелянта, не свідчить про наявність умислу обвинуваченого на заволодіння коштами. Невиконання умов договору щодо передачі потерпілому замовленого ним автомобіля марки «Hundai Santa Fe DM 2/2 CRDi Top AT» та неповернення на його вимогу сплачених ним коштів за цей автомобіль тягнуть, на думку апелянта, відповідальність, передбачену договором купівлі-продажу та ЦК України, але це не є підставою для кримінальної відповідальності обвинуваченого. Ще вказував, що оскільки кошти обвинувачений отримував від потерпілого, будучи службовою особою ТОВ «Богдан-Авто-Буковина» на виконання правочину, який не визнаний недійсним, а розписки про отримання коштів обвинувачений складав з власної ініціативи, на думку захисника, відсутня подія злочину, передбаченого ст.190 КК України. Також вказував, що дії ОСОБА_1 можна було б кваліфікувати за ч.1 та ч.4 ст.358 КК України лише якби в його діях був склад злочину, передбачений ст.190 ч.3 КК України. Також захисник вказував, що підписання обвинуваченим договору замість директора ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці» не свідчить про фіктивність цього договору. А тому вважає, що договір купівлі-продажу №ЧВ 0003402 не можна вважати підробленим офіційним документом. Зазначав, що стороною обвинувачення не доведено факт підробки договору купівлі-продажу, що суд не вказав яким чином ОСОБА_1 використовував підроблений документ та не вказав яким саме способом було вчинено підробку. Вказував на те, що стягуючи з обвинуваченого на користь потерпілого загальну суму матеріальної шкоди в розмірі 507028 грн. та застосувавши положення ст.625 ЦК України, суд, на думку апелянта, визнав та встановив наявність цивільно-правових, договірних відносин між обвинуваченим та потерпілим. Зазначав також, що позов було пред`явлено до неналежного відповідача, оскільки обвинувачений отримував кошти, будучи посадовою особою ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці» і в силу положень ст.1172 ЦК України, юридична особа несе відповідальність за шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання службових обов`язків. Ще вказував, що судом неправильно призначено покарання обвинуваченому, оскільки вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 01.04.2016 року, яким ОСОБА_1 було призначено остаточне покарання у виді 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, було скасовано ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 09.08.2016 року за скаргою захисника і суд, відповідно до вимог ст.416 КПК України, не мав права посилювати покарання обвинуваченому та збільшити іспитовий строк. Вказував, що ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 09.08.2016 р. скасовано було вирок у цій справі щодо ОСОБА_1 , оскільки було встановлено, що кримінальне правопорушення вчинено на території Садгірського району і справа мала б розглядатись судом цього району. А слідчі дії також проводились слідчими Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області і тому вважає, що докази, здобуті під час досудового розслідування, є недопустимими і суд не мав права своє рішення мотивувати цими доказами.

Крім того, вказував, що суддя ОСОБА_5 під час розгляду справи істотно порушила право на захист ОСОБА_1 , оскільки не допустила направленого ним адвоката Поляк М.В. для участі в судовому засіданні, а забезпечила участь іншого захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги на окрему процесуальну дію. За цим фактом територіальним управлінням ДБР проводиться досудове розслідування. Після цього обвинуваченим було заявлено відвід головуючій судді ОСОБА_5, оскільки той консультувався в чоловіка судді адвоката ОСОБА_6 і після передачі кримінального провадження судді ОСОБА_5, чоловік останньої відмовився надавати йому правову допомогу. Крім того, суддя ОСОБА_5 телефонувала в Шевченкківський районний суд м. Києва, де перебуває на розгляді кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ст.190 ч.1 КК України та просила суддю направити їй копію обвинувального акту, отримала цей акт, передала його прокурору і в послідуючому він був долучений до клопотання про зміну запобіжного заходу. Але в задоволенні клопотання про відвід було відмовлено.

Ще зазначав, що допит свідка ОСОБА_3 проводився без ухвалення відповідного про це рішення та без наявних на те підстав. А тому отримані відомості від цього свідка є недопустимими доказами. Крім того, під час проведення допитів свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4 було порушено право обвинуваченого на перехресний допит. Це проявилось в тому, що суддя допускала ставлення прокурором навідних питань та сама самостійно ставила такі питання, не розглядала протести сторони захисту, до закінчення допиту свідка прокурором, фактично продовжила прямий допит до початку перехресного допиту, в порушення п.11 ст.352 КПК України. Своїми діями суддя ОСОБА_5 перейняла на себе функцію обвинувачення і створила нерівні умови учасників провадження, чим було порушено право на перехресний допит обвинуваченого. А тому ці докази суд повинен визнати недопустимими в силу ст.87 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, захисника Поляка П.П., обвинуваченого ОСОБА_1 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні скарги адвоката, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вваажає, що подану апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ст.190 ч.3 КК України та ч.1, ч.4 ст.358 КК України (в редакції 2011 року) при обставинах, що наведені у вироку, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в поданій апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинених ОСОБА_1 дій щодо підписання ним договору купівлі-продажу за № 0003402 від 31 жовтня 2013 року як представником ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» та ОСОБА_2 автомобіля марки «Hundai Santa Fe DM 2/2 CRDi Top AT, в який він вніс неправдиві відомості про порядок оплати товару та у графі «директор ОСОБА_3 » виконав підпис замість ОСОБА_3 , надав цей договір ОСОБА_2 як доказ існування між потерпілим та ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці» взаємовідносин з приводу придбання автомобіля, а також що він отримав від потерпілого ОСОБА_2 під приводом оплати за доставку автомобіля в м. Чернівці 30000 грн., кошти, необхідні ніби-то для постановки автомобіля на облік в сумі 24000 грн. та основну суму коштів 200100 грн., а всього заволодів коштами потерпілого ОСОБА_2 в сумі 254100 грн., які сторона захисту не визнає злочинними діями і які визнані судом кримінально караними діяннями, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих фактичних обставин, які ніким не оспорено.

Що стосується тверджень захисту про те, що між ТОВ «Богдан-Авто-Буковина» і ОСОБА_2 існують цивільно-правові відносини і в діях ОСОБА_1 , який, працюючи на посаді старшого менеджера зі збуту в ТОВ «Богдан-Авто-Буковина» та який вчинив вказані у вироку дії, не утворюють складу злочину, то вони є необґрунтовані.

Судом встановлено і захист не заперечує той факт, що ОСОБА_1 , працюючи старшим менеджером ТОВ «Богдан-Авто-Буковина, отримав від ОСОБА_2 в якості оплати за придбаний автомобіль «Hundai Santa Fe DM 2/2 CRDi Top AT на підставі укладеного нібито договору ЧВ 000402 купівлі продажу кошти в загальній сумі 254100 грн., хоча достовірно знав про заборону отримувати готівкові кошти від покупців, вказані кошти на рахунок «Богдан-Авто-Буковина» не перерахував, автомобіль потерпілому не передав і отримані ним кошти не повернув ОСОБА_2 в повному обсязі.

Ці дії ОСОБА_1 досудовим слідством кваліфіковано за ст.190 ч.3 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене у великих розмірах.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Прокурор під час судового розгляду не змінював висунуте обвинувачення, а тому суд був позбавлений можливості самостійно дати іншу правову кваліфікацію діям ОСОБА_1 , оскільки змінювати обвинувачення на більш тяжкий злочин під час судового розгляду вправі лише прокурор.

А тому колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст.190 ч.3 КК України, ч.1 ст.358 КК України в редакції 2011 року та ч.4 ст.358 КК України (в редакції 2011 року), оскільки він шляхом обману потерпілого, уклавши 31.10.2013 року нібито від імені «Богдан-Авто-Буковина» договір ЧВ 000402 купівлі продажу з останнім, вчинивши в ньому підпис замість директора, передавши цей договір ОСОБА_2 як підтвердження на виникнення нібито цивільно-правових відносин, отримав від останнього грошові кошти в загальній сумі 254100 грн., заволодів ними, на рахунок підприємства не вніс і потерпілому ОСОБА_2 не повернув.

З посадової інструкції старшого менеджера із збуту ТОВ «Богдан-Авто-Буковина», затвердженої 15.07.2013 р., зі змістом якої ОСОБА_1 був ознайомлений, вбачається, що право на укладення та підписання договорів купівлі-продажу автомобілів не входило до посадових обов`язків ОСОБА_1 і також відсутні відомості, що останній мав право виконувати обов`язки директора підприємства (т.1 а.с.36-37).

Твердження захисника про те, що підписання обвинуваченим, який не мав на те повноважень, договору купівлі-продажу автомобіля замість директора ТОВ «Богдан-Авто-Буковина», не є підробкою офіційного документу, може бути довільним трактуванням адвокатом змісту ст.358 ч.1 КК України, а тому колегія суддів не вбачає підстав для тлумачення в цій ухвалі змісту понять що таке офіційний документ та способи його підробки.

Крім того, у вироку суду зазначено також, яким чином обвинувачений ОСОБА_1 використав підроблений ним офіційний документ, а саме передав потерпілому як доказ існування між ОСОБА_2 та ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці» взаємовідносин з приводу придбання автомобіля, отримавши від останнього грошові кошти в сумі 30 000 грн. і таким чином та у такий спосіб використавши підроблений документ.

А тому твердження апелянта про те, що суд не вказав яким чином ОСОБА_1 використав підроблений договір, є безпідставними.

Що стосується тверджень захисника про те, що суд необґрунтовано задовольнив позовні вимоги потерпілого до обвинуваченого ОСОБА_1 через те що позов повинен був бути пред`явлений до юридичної особи, в даному випадку колегія суддів вважає їх необгрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до ч.5 ст.129 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений та відповідач ОСОБА_1 в судовому засіданні цивільний позов визнав частково та не заперечував свого обов`язку повернути потерпілому грошові кошти в сумі 204100 грн.

Відповідно до ч.4 ст.206 Цивільного процесуального кодексу України, у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує прва. свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

Оскільки в судовому засіданні обвинувачений (він же відповідач) визнав частково цивільний позов, таке визнання ним позову не суперечить закону та не порушує права, свободи та інтереси інших осіб, суд, відповідно до ст.129 ч.5 КПК України та ст.206 ч.4 ЦПК України, правильно вирішив питання щодо заявленого цивільного позову.

Відповідно до ч.1ст.509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися вівд виконання певної дії, а кредиттор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно ч.2 ст.509 ЦК України, зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.11 ЦК України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

А тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілого завдану матеріальну шкоду з урахуванням встановленгого індексу інфляції, правильно застосував положення ст.625 ч.2 ЦК України, де передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь період прострочення.

Що стосується тверджень апелянта про порушення судом вимог ст.416 КПК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Вперше вирок в цьому кримінальному провадженні було ухвалено 01.04.2016 року Першотравневим районним судом м. Чернівців і ОСОБА_1 було остаточно призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк 2 роки і покладено на нього певні обов`язки (т.2 а.с.253-269).

На цей вирок прокурор, представник потерпілого та захисник Поляк П.П. подали апеляційні скарги, де прокурор просив призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 3 роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України, представник потерпілого просив змінити вирок в частині вирішення цивільного позову, а захисник просив скасувати оскаржуваний вирок та закрити провадження за відсутністю в діях складу кримінальних правопорушень.

Ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 09.08.2016 року цей вирок було скасовано і справу направлено на новий судовий розгляд до іншого суду у зв`язку з порушенням судом вимог п.6 ч.2 ст.412 КПК України.

В цій ухвалі не вказано, що призначене ОСОБА_1 покарання та звільнення останнього від його відбування з випробуванням слід вважати надто м`яким та несправедливим.

А тому посилання захисника про порушення судом вимог ст.416 КПК України є обгрунтовані, оскільки вироком Садгірського районного суду м.Чернівців від 11.11.2019 року ОСОБА_1 в цьому ж провадженні призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки.

У вз`язку з цим оскаржуваний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_1 за ст.190 ч.3 КК України та визначення іспитового строку підлягає зміні.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог захисника і керуючись п.4 ч.1 ст.408 КПК України, змінити оскаржуваний вирок з підстав, які не були оскаржені апелянтом.

Так, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_1 вчинив 31.10.2013 року злочини, передбачені ст.358 ч.1 та ст.358 ч.4 КК України, не звернув увагу на те, що вказані злочини відносяться до злочинів невеликої тяжкості

А відповідно до ст.49 ч.1 п.2 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст.74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Оскільки з дня вчинення ОСОБА_1 злочинів, передбачених ч.1 ст.358 КК України в редакції 2011 року та ч.4 ст.358 КК України (в редакції 2011 року) минуло більше шести років, останнього необхідно звільнити від призначених йому покарань за ці злочини на підставі ст.74 ч.5 КК України.

Колегія суддів не вбачає інших підстав для зміни оскаржуваного вироку. Також колегія суддів не вбачає підстав для визнання окремих доказів недопустимими, а посилання апелянта про упередженість головуючого судді ОСОБА_5, порушення нею права на захист обвинуваченого та інші зауваження захисника, на думку колегії суддів, є голослівними і не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного вироку. Наведені захисником аргументи того, що суддя ОСОБА_5 підлягала відводу і не могла розглядати дане кримінальне провадження, що досудове розслідування здійснювалось не уповноваженим органом, є суб`єктивною думкою апелянта, яка не є вірною та обгрунтованою.

У зв`язку з цим колегія суддів не вважає за необхідне наводити спростування на кожний аргумент апелянта, які викладені в його скарзі.

При цьому колегія суддів керується висновком ЄСПЛ, зроблений ним у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, де в п.58 Суд вказав, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обгрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника Поляка П.П. задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 11 листопада 2019 року по обвинуваченню ОСОБА_1 в скоєнні злочинів, передбачених ст.190 ч.3 КК України, ч.1 ст.358 КК України в редакції 2011 року та ч.4 ст.358 КК України в редакції 2011 року змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України.

На підставі ст.74 ч.5, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_1 від покарань, призначених йому за вчинення злочинів, передбачених ст.358 ч.1 КК України в редакції 2011 року та за ст.358 ч.4 КК України в редакції 2011 року.

За ст.190 ч.3 КК України призначити ОСОБА_1 покарання у виді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Зобов`язати ОСОБА_1 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий В.Ф.Кифлюк

Судді О.О.Колотило

О.О.Дембіцька

Копія. Згідно з вироком: суддя