УХВАЛА
Іменем України
21 липня 2009 року.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді Романова О.В.,
суддів Гузовського О.Г. і Яковлева С.В.,
з участю
прокурора Філя С.В.
та засудженого ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора Семеньки М.П., який затверджував обвинувальний висновок по справі, на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 червня 2009 року.
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець міста Новоград-Волинський Житомирської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, житель АДРЕСА_1, раніше судимий Новоград-Волинським міськрайонним судом :
1. 1. 30.01.2009 р. за ст.296 ч.1 КК України на 5 місяців арешту;
2. 2. 16.03.2009 р. за ст.ст.296 ч.1, 186 ч.1, 70 ч.1, 70 ч.4, 72 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, засуджений до позбавлення волі:
• - за ст.309 ч.1 КК України на 1 рік ;
• - за ст. 187 ч. 1 КК України 3 роки.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому ОСОБА_2 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 16 березня 2009 року і остаточно засудженому ОСОБА_2 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Справа № 11- 530 / 2009 Головуючий у суді 1-ої інстанції Савицька Л.Й.
Категорія CT.CT.187 ч.1, 309 ч.1 КК України Доповідач у суді 2-ої інстанції Яковлев С.В.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо засудженого ОСОБА_2 залишено попередній - взяття під варту.
Початок строку відбуття призначеного покарання засудженим ОСОБА_2 постановлено обчислювати з 05 листопада 2008 року.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_2 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області (одержувач : НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області; код : 25574601; Р/р 35229005000096; банк : УДК в Житомирській області; МФО : 811039; призначення : за експертні роботи, в т.ч. ВДВ) 150 (сто п'ятдесят) грн. 24 коп. судових витрат за проведення товарознавчих експертиз.
Речові докази по справі постановлено :
• - два мобільних телефони "NOKIA ЗНОС" та "NOKIA 3510" - повернути за належністю власнику;
• - наркотичний засіб - канабіс (марихуана) в загальній кількості 63, 24 гр., -знищити.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_2 засуджено за незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичного засобу без мети збуту і за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій) за наступних обставин.
Так, на початку вересня 2008 року ОСОБА_2 на присадибній ділянці за місцем свого проживання - в м. Новоград-Волинський по вул. Котовського, 22, виявив дикоростучу рослину коноплі. Усвідомлюючи, що листя та стебло рослини коноплі є наркотичним засобом, ОСОБА_2 незаконно, умисно, вирвав з грунту цю рослину коноплі, відокремив від стебла рослини частину сухого листя, яке подрібнив руками, і цим самим незаконно, умисно, виготовив в загальному 0, 12 грама сухої рослинної маси, яка є наркотичним засобом -канабісом (марихуаною).
Незаконно придбаний та виготовлений наркотичний засіб - канабіс (марихуану) ОСОБА_2 разом з сухими стеблами та із залишками листя коноплі, які також є наркотичним засобом - канабісом (марихуаною) в загальній кількості 63, 12 грам, став зберігати без мети збуту для своїх потреб за місцем свого проживання - в приміщенні літньої кухні.
01 листопада 2008 року за місцем проживання ОСОБА_2 працівниками міліції було проведено огляд приміщення літньої кухні, під час якого було виявлено та вилучено незаконно зберігаємий підсудним наркотичний засіб -канабіс (марихуану) в загальній кількості 63, 24 грама.
Продовжуючи свою злочину діяльність, 05 листопада 2008 року близько 4-ої години ранку ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, вирішив вчинити розбійний напад на громадянина ОСОБА_4 - ОСОБА_5, з метою заволодіння його майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_5, ОСОБА_2 підійшов до останнього, який в цей час проходив понад приміщенням супермаркету "Вопак", що по вул. Шевченка в м.
Новоград-Волинський. Після цього ОСОБА_2 з метою подолання опору ОСОБА_5 умисно кулаком наніс численні удари по обличчю потерпілого.
ОСОБА_5 усвідомлюючи, що на нього вчинено розбійний напад і що його життю та здоров'ю загрожує небезпека, почав втікати по проїжджій частині вул. Шевченка м. Новоград-Волинський. ОСОБА_2 ж з метою довести свій злочинний умисел до кінця наздогнав потерпілого на проїжджій частині дороги цієї вулиці, де умисно кулаком та ногою наніс численні удари по обличчю ОСОБА_5. Від нанесених ударів той впав на асфальтове покриття дороги.
Після застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, який зазнав нападу, ОСОБА_2, доводячи свій злочинний умисел до кінця, відкрито заволодів майном ОСОБА_5, що знаходилось в кишенях його кофти, на загальну суму 2066 грн., яким розпорядився на свій розсуд.
Під час розбійного нападу ОСОБА_2 умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_5 тілесні ушкодження у вигляді синців навколо очей, крововиливу та садна на слизовій оболонці верхньої губи, перелому 2-го зуба на верхній щелепі справа, перелому кісток носа, перелому верхньої щелепи переходом на виличні кістки, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознаки тривалого розладу здоров'я. Тілесні ж ушкодження у вигляді синців, саден на лобі та на підборідді відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляції прокурор Семенька М.П., який затверджував обвинувальний висновок по справі, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_2 та правильності кваліфікації дій того, ставить питання про скасування вироку щодо засудженого у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановления нового вироку, яким ОСОБА_2 : визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, і призначити покарання за цим законом 1 рік позбавлення волі ; визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.1 КК України і обрати покарання за цим коном 3 роки позбавлення волі. Згідно ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим призначити засудженому 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити засудженому ОСОБА_2 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі
На обгрунтування апеляції її автор посилається на те, що 16 березня 2009 року ОСОБА_2 був засуджений за ст.ст.296 ч.1, 186 ч.1, 70 ч.4, 72 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, тобто злочини, за які він засуджений за вироком суду від 01 червня 2009 року, скоєні ним до постановления попереднього вироку.
За таких обставин апелянт вважає, що суд невірно призначив ОСОБА_2 покарання за сукупністю вироків, оскільки має місце сукупність злочинів, а тому остаточне покарання засудженому повинно бути призначено за правилами ст.70 ч.4 КК України.
Іншими особами, які відповідно до закону мають право на оскарження рішення суду першої інстанції, апеляції не подані.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Яковлева С.В., пояснення засудженого ОСОБА_2, який підтримав апеляцію прокурора, думку прокурора Філя С.В., який вважав апеляцію обгрунтованою і підлягаючою задоволенню з підстав, наведених в ній, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, при обставинах, викладених у вироку, доведена сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів і автором апеляції не оспорюється, як і не оспорюється правильність кваліфікації його дій, вид і розмір призначеного покарання по кожному із злочинів та при призначенні покарання за сукупністю злочинів, тобто за правилами ст.70 ч.1 КК України. З даними висновками суду, його оцінкою доказів, а також з призначеним покаранням погоджується й колегія суддів.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання засудженому ОСОБА_2 допустився помилки, застосувавши правила ст.71 КК України, тобто визначив остаточне покарання винному за сукупністю вироків.
При цьому суд не звернув увагу на те, що злочини, за які ОСОБА_2 засуджений за вироком, який оскаржується - від 01 червня 2009 року, були вчинені ним до постановления попереднього вироку цього ж суду від 16 березня 2009 року - з початку вересня по 01 листопада 2008 року та 05 листопада 2008 року.
З врахуванням наведеного суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_2 повинен був керуватись не ст.71, а ст.70 ч.4 КК України. Допущена судом першої інстанції помилка підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом внесення відповідних змін до вироку.
Поставлене ж прокурором в апеляції питання про виправлення допущеної помилки шляхом скасування вироку суду першої інстанції та постановления свого вироку не грунтується на вимогах закону, а тому є безпідставним.
Так, підстава для скасування вироку, зазначена у ст.367 ч.1 п.4 КПК України - неправильне застосування кримінального закону, не може розглядатись на підтвердження доводу апеляції прокурора, оскільки ст.371 КПК України встановлено, що неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови), є :
1. 1) незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню ;
2. 2) застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню ;
3. 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно ж до вимог ст.378 ч.1 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках : 1) необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції;
1. 2) необхідності застосування більш суворого покарання ;
1. 3) скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
2. 4) неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -
ухвалила:
апеляцію прокурора Семеньки М.П., який затверджував обвинувальний висновок по справі, задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 червня 2009 року щодо засудженого ОСОБА_2 змінити і вважати його засудженим до позбавлення волі:
• - за ст.309 ч. 1 КК України на 1 рік ;
• - за ст. 187 ч. 1 КК України 3 роки.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим його ж вважати засудженим до покарання у виді 3 років.
Відповідно до ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань з врахуванням призначеного покарання та за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 16 березня 2009 року остаточно засудженому ОСОБА_2 визначити покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.