СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

УХВАЛА

10.12.2019                                                                                       Справа № 922/2919/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.

представників сторін:

апелянта - Поддашкіна О.Ю. на підставі довіреності від 10.12.2019, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1003 від 12.10.2012,

відповідача - Конопля О.М. на підставі довіреності №01-26/5584 від 08.10.2018; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ЗП № 001813 від 27.09.2018,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" (вх.№2921Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019, ухвалене у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Чистяковою І.О., час проголошення рішення - не зазначено, дата складання судового рішення - 09.08.2019, у справі №922/2919/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс", смт. Печеніги, Харківська обл.,

до Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків,

про скасування санкції

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" звернулося до Господарського суду Харківської області із позовною заявою до Акціонерного товариства "Харківобленерго", в якій просить суд скасувати рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити і скасувати рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938.

Одночасно апелянт звернувся до апеляційного господарського суду з клопотанням про призначення у справі судової електротехнічної експертизи; просить суд призначити у справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса та на розгляд судової електротехнічної експертизи поставити наступні питання:

-  Чи порушена цілісність пломб типу Фаворит №№ 13995899, 13983758?

- Чи здійснювався сторонній вплив на пломби типу Фаворит №№13995899, 13983758?

- Чи можливе пошкодження пломб типу Фаворит №№ 13995899, 13983758 внаслідок впливу на них таких чинників, як сонячне випромінювання, волога, тепло, чи внаслідок впливу зовнішніх факторів (сильний вітер, буря, блискавка)?

- Чи є ознаки та чи можливе безоблікове споживання електроенергії через пошкодження пломб типу Фаворит №№ 13995899, 13983758?

Витрати по проведенню експертизи просить покласти на позивача.

Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких фахівцям не були поставлені питання, просить зобов`язати та надати можливість експертам у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

Просить попередити експерта, який проводитиме судову електротехнічну експертизу, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Провадження у справі просить зупинити.

Як зазначає апелянт, наданий відповідачем до справи висновок №18-1847/04 від 23.08.2018 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України не містить попередження про відповідальність експерта за дачу завідомо неправдивого висновку, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, і не містить конкретної відповіді на поставлене питання, а лише припущення про можливість розкриття або повторного навішування пломб.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" на рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 у справі №922/2919/18; встановлено відповідачу строк до 05.11.2019 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання відзиву апелянту; встановлено учасникам справи строк до 05.11.2019 для подання заяв і клопотань; призначено справу до розгляду на 19.11.2019 об 11:30год.

06.11.2019 (04.11.2019 подано до підприємства поштового зв"язку) від АТ "Харківобленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№10455), просить залишити рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 у справі №922/2919/18 в силі, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.11.2019 оголошено перерву у судовому засіданні до 10.12.2019 о 15:40год.

До початку судового засідання 10.12.2019 від апелянта надійшли пояснення по суті апеляційної скарги (вх.№11657), а також додаткові пояснення до клопотання про призначення у справі судової експертизи (вх.№11660).

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 10.12.2019 представник апелянта оголосила суду клопотання про призначення у справі судової електротехнічної експертизи, просить його задовольнити. Також представник апелянта зазначила, що витрати на проведення експертизи апелянт бере на себе.

Представник відповідача зазначила, що заперечення щодо проведення експертизи у відповідача відсутні.

Розглянувши клопотання апелянта про призначення у справі судової електротехнічної експертизи, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

За положеннями статті 13 цього Кодексу, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно зі статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За приписами статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі  для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Слід зазначити, що судова експертиза також призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

У спірних правовідносинах позивач звертаючись до суду із позовною заявою про скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938, посилається на те, що відсутні докази, які підтверджують факт втручання позивача в роботу приладів обліку або пошкодження приладу обліку, які призвели до зміни показів приладів обліку, а тому відсутні підстави для нарахування вартості не облікованої електроенергії за складеним відповідачем актом про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938.

Як встановлено місцевим господарським судом, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" (споживач) та Акціонерною компанією "Харківобленерго" (постачальник електричної енергії був укладений договір №13299 від 14.12.2012  про постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки споживача, розташованої за адресою: Харківська область, смт. Печеніги, вулиця Петровського (у подальшому змінено найменування на Поштова), 2А.

17.04.2018 інспекторами СКОЕ АТ "Харківобленерго" було проведено перевірку на місці встановлення засобу обліку ТОВ "Біотек-Плюс" за адресою: Харківська область, смт. Печеніги, вулиця Петровського, 2А, за результатом якої  складено акт про порушення пункту 6.40 ПКЕЕ №105938 від 17.04.2018, а саме порушення цілісності пломб електропостачальної організації АК "Харківобленерго" на шафі обліку та кл. кр. тр-в току згідно з обліком пломбіровки та здачі пломб та пристроїв обліку на збереження.

20.04.2018 представниками АК "Харківобленерго" складено акт перевірки порушень Правил користування електричною енергією; акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку та зміни приладів до 1кВ №73, акт усунення порушення.

Пломби були зняті і упаковані, про що споживач і представники РВЕ підписалися. Надалі була проведена технічна перевірка електроустановки, з наступною заміною приладу обліку та опломбування.

Постачальником - АК "Харківобленерго" 03.05.2018 до Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз для проведення дослідження були направлені полімерні пломби типу Фаворит №13995899 та №13983758, які були зняті  у споживача.

Згідно з висновком експертного дослідження від 23.08.2018 №18-1847/04, проведене дослідження дозволяє зробити висновки, що на корпусах пломб є пошкодження, які свідчать про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб, про що зазначено в описовій частині висновку. Натомість, у розділі "висновок" експерт зазначив: "на корпусах пломб є пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб".

04.10.2018 було проведено засідання комісії АК "Харківобленерго" з розгляду акту про порушення  ПКЕЕ та прийнято рішення, оформлене протоколом №15 про здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил згідно з актом №105938 від 17.04.2018.  Вказаним протоколом встановлено розмір недоотриманої електричної енергії у розмірі 12 2940кВтч на суму 295 024грн.

Позивач вважає зазначене рішення таким, що не відповідає вимогам законодавства України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, судом першої інстанції, зокрема, зазначено, що пунктом 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі - Методика) передбачена відповідальність, зокрема, за порушення цілісності пломб.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (пункт 3.1 Методики).

Відповідно до абзацу 2 пункту 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Місцевий господарський суд виходив із того, що факт наявності пошкоджень пломб, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб було встановлено експертним дослідженням, про що свідчить наявний у матеріалах справи висновок №18-1847/04 від 23.08.2018 року Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Однак, як зазначає апелянт, наданий до справи висновок не містить попередження про відповідальність експерта за дачу завідомо неправдивого висновку, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; і не містить конкретної відповіді на поставлене питання, а лише припущення про можливість розкриття або повторного навішування пломб.

Судова колегія зазначає, що дійсно в описовій частині висновку №18-1847/04 від 23.08.2018 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз експертом вказано, що на корпусах пломб є пошкодження, які свідчать про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб. Однак, безпосередньо висновок експерта за результатами проведеного дослідження викладено таким чином: "на корпусах пломб є пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб".

Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку про можливість призначення у справі судової експертизи.

Вирішуючи питання щодо виду судової експертизи, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до пункту 5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (надалі - Інструкція), основними завданнями трасологічної експертизи є ідентифікація або визначення родової (групової) належності індивідуально визначених об`єктів за матеріально фіксованими слідами - відображеннями їх слідоутворювальних поверхонь; діагностика (установлення властивостей, станів) об`єктів; ситуалогічні завдання (установлення механізму слідоутворення тощо).

Трасологічною експертизою можна також установлювати факти, які належать до просторових, функціональних, структурних, динамічних і деяких інших характеристик процесу слідоутворення, а також особливостей слідоутворювальних об`єктів.

Перед трасологічною експертизою можуть ставитись питання про наявність на предметах обстановки місця події слідів взаємодії з іншими предметами, придатність цих слідів для ідентифікації або про наявність у цих слідах ознак, що орієнтують на пошук зазначених об`єктів.

Тобто, оскільки для дослідження на розгляд експерту передаються пломби щодо встановлення факту їх пошкодження необхідно застосовувати трасологічну експертизу.

Натомість, до основних завдань електротехнічної експертизи (про призначення якої просить апелянт) належить:

- встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини;

- аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативних вимогам.

Зазначене не відноситься до спірних правовідносин.

У зв`язку із цим, колегія суддів вважає за необхідне призначити у справі судову трасологічну експертизу.

Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом (стаття 7 Закону України "Про судову експертизу").

Апелянт у клопотанні наполягає на дорученні проведення судової експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України, з метою забезпечення неупередженого та об`єктивного проведення експертизи.

Відповідач проти цього заперечень не висловив.

Відповідно до пункту 1.6. Інструкції, експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно з додатком 1 до Інструкції, Харківську область обслуговує Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Враховуючи викладені обставини, суд вважає за необхідне доручити проведення судової трасологічної експертизи у даній справі Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України.

Частиною 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Проаналізувавши питання, які апелянт та відповідач просять поставити перед експертом, суд вважає за необхідне поставити на розгляд експерту такі питання:

Чи порушена цілісність пломб типу Фаворит №13995899 та №13984758?

Чи є на корпусі пломб типу "Фаворит" №13995899 та №13984758 пошкодження, які свідчать про несанкціоноване втручання та повторне навішування вказаних пломб?

Чи можливе пошкодження пломб типу Фаворит №№ 13995899, 13983758 внаслідок впливу на них зовнішніх чинників, як сонячне випромінювання, волога, сильний вітер?

Чи можливе безоблікове споживання електроенергії внаслідок пошкодження пломб типу  Фаворит №13995899 та №13984758?

Щодо запропонованого апелянтом питання: Чи здійснювався сторонній вплив на пломби типу Фаворит №13995899 та №13984758? судова колегія зазначає, що питання, які ставляться на розгляд експерту щодо пошкодження пломб включають питання щодо здійснення стороннього впливу на пломби.

Відповідно до частини 1 статті 100 Господарського процесуального кодексу України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідачем на виконання протокольної ухвали подано до суду сейф-пакети з вилученими пломбами типу Фаворит №13983757, №13995899 та №13984758, №13983760, №№13995900 (вх.№11788).

При цьому, АК "Харківобленерго" зазначає, що заперечує проти знищення вказаних пломб.

У  пункті 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зважаючи на призначення судової експертизи відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія вважає можливим провадження у справі  зупинити.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 99-100, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

УХВАЛИЛА:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" про призначення судової експертизи задовольнити частково.

2. Призначити у справі №922/2919/18 судову трасологічну експертизу.

3. Проведення експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України.

4. На розгляд та вирішення експерта (експертів) поставити такі питання:

Чи порушена цілісність пломб типу Фаворит №13995899 та №13984758?

Чи є на корпусі пломб типу "Фаворит" №13995899 та №13984758 пошкодження, які свідчать про несанкціоноване втручання та повторне навішування вказаних пломб?

Чи можливе пошкодження пломб типу Фаворит №№ 13995899, 13983758 внаслідок впливу на них зовнішніх чинників, як сонячне випромінювання, волога, сильний вітер?

Чи можливе безоблікове споживання електроенергії внаслідок пошкодження пломб типу  Фаворит №13995899 та №13984758?

5. Попередити експерта (експертів), який (які) будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.

6. Витрати по проведенню судової експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" з подальшим їх розподілом в порядку, передбаченому статтею 129 Господарського процесуального кодексу України.

7. Рахунок на оплату вартості судової експертизи направити Товариству з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" за адресою: 32800, Харківська обл., смт. Печеніги, вул. Поштова 2-А.

8. Товариству з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" протягом трьох банківських днів з дня отримання рахунку оплатити рахунок та докази оплати надати Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України та Східному апеляційному господарському суду.

9. Надіслати до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (61177, місто Харків, вул. Золочівська, буд. 8А) копії висновку №18-1847/04 від 23.08.2018 по експертному дослідженню пломб Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, акту про порушення №105938 від 17.04.2018, акту технічної перевірки та заміни приладу обліку від 20.04.2018, акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку та заміни приладів обліку до 1кВ №14 від 09.02.2016, акту про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження №14 від 09.02.2016, акту перевірки усунення порушень "Правил користування електричною енергією" від 20.04.2018, протоколу №15 засідання комісії з розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018, сейф-пакети з пломбами типу Фаворит №13983757, №13995899 та №13984758, №13983760, №№13995900.

10. Результати експертизи надати Східному апеляційному господарському суду та сторонам негайно після її проведення.

11. Провадження у справі № 922/2919/18 зупинити до закінчення проведення призначеної судової експертизи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення; порядок і строки оскарження ухвали передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                    Л.М. Здоровко

Суддя                                                                                           Т.Д. Геза  

       Суддя                                                                                           О.В. Плахов