Провадження № 11-кп/4820/599/19

Справа № 686/25855/18 Головуючий в 1-й інстанції Слободян В. С.

Категорія: ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185,

ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач Болотін С. М.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого-судді Болотіна С.М.,

суддів Барчука В.М., Вітюк І.В.,

з участю секретаря Філіпчук О.В.,

прокурорів Павлишина В.І., Шевчук Н.О.,

потерпілого ОСОБА_1 ,

представника потерпілого Остапюка О.О.,

захисника Кондратюка О.А.,,

обвинуваченого ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 12018240010007073 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 липня 2019 року,-

В с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 11 липня 2019 року

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 15.01.1991 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року) з відстрочкою виконання вироку на 1 рік 6 місяців;

- 25.02.1992 року Хмельницьким обласним судом за ст. ст. 86-1, 44, 43 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, постановою від 09.10.1992 року здійснено перекваліфікацію дій з ст. 86-1 на ч.4 ст.81 КК України 1960 року (в редакції 1960 року);

- 30.10.1998 року Білгород-Дністровським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі;

- 10.11.2005 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі;

- 25.12.2006 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі;

- 15.05.2007 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 10 днів позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 17.07.2007 року вирок змінено та ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі;

- 02.03.2011 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

- 12.05.2016 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 10.03.2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 13.12.2018 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 17.05.2019 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185,ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі (покарання не відбуте),

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185КК України, та призначено покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17.05.2019 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

В строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_2 з 14.11.2018 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_2 виправдано, оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 22 серпня 2019 року виправлено допущені у вступній частині вироку Хмельницького міськрайонного суду від 11 липня 2019 року описки щодо судимостей ОСОБА_2

За вироком суду, ОСОБА_2 , діючи з корисним мотивом та з метою заволодіння чужим майном, умисно, повторно 01.11.2018 року о 17 год. 07 хв., перебуваючи у торгівельному залі магазину «Кошик», що по вул. Молодіжній, 6/2 в м. Хмельницькому, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належну ТОВ «Експерт Продукт» пляшку алкогольного напою «XentaAbsenta» об`ємом 0,5 л, вартістю 342 грн., яку взяв із стелажа, заховав під куртку чорного кольору, в яку був одягнутий, та вийшов із магазину через касу, не розрахувавшись за товар.

Також, 01.11.2018 року о 17 год. 46 хв., перебуваючи у торгівельному залі магазину «Кошик», що по вул. Молодіжній, 6/2 в м. Хмельницькому, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, намагався таємно викрасти належну ТОВ «Експрес Продукт» пляшку лікеру «Jagermeister» об`ємом 0,5 л, вартістю 186 грн. 50 коп., яку взяв із стелажа, заховав під куртку чорного кольору, в яку був одягнутий, та пройшов через касу магазину, не розрахувавшись за товар, проте свій намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки біля приміщення магазину був зупинений начальником служби охорони ОСОБА_4 .

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що 17.10.2018 року біля 19 год. 50 хв., помітивши неподалік зупинки громадського транспорту «Сілістра», що по проспекту Миру, 76 в м. Хмельницькому ОСОБА_1 , який після придбання продуктів харчування поклав свій гаманець в ліву зовнішню кишеню своїх штанів, прослідував за ним і біля 20 год. 00 хв. цього ж дня неподалік будинку АДРЕСА_3 , застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме штовхнувши ОСОБА_1 рукою в груди від чого той впав на землю, не спричинивши при цьому йому тілесних ушкоджень, відкрито викрав з лівої зовнішньої кишені штанів ОСОБА_1 його шкіряний гаманець коричневого кольору, який матеріальної цінності для потерпілого не представляє, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 700 гривень, сім кольорових фотознімків та аркуші паперу з рекламними повідомленнями, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій в частині таємного викрадення та замаху на таємне викрадення майна в приміщенні магазину, просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання, застосувавши ст. 69 КК України і призначити таке нижче найнижчої межі встановленої кримінальним законом за яким кваліфіковані його дії. Стверджує, що суд, при призначенні йому покарання безпідставно врахував досудову доповідь представника органу пробації про високий рівень ризику вчинення ним нового кримінального правопорушення, що, на його думку носить надуманий характер. Крім того, акцентує увагу, що після ухвалення вироку суду йому встановлена група інвалідності у зв`язку з важкими захворюваннями, що є підставою для пом`якшення призначеного судом покарання.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, просить вирок місцевого суду скасувати. Ухвалити свій вирок, яким за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17.05.2019 року остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження встановлено достатньо належних та допустимих доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, однак місцевий суд безпідставно їх відхилив. Зокрема, зазначає, що суд не взяв до уваги першочергові, послідовні показання в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_1 , який прямо вказав на ОСОБА_2 , як на особу, яка застосовуючи фізичну силу пограбувала його, що узгоджується з його ж твердженнями в процесі досудового розслідування, коли потерпілий упізнав обвинуваченого по фотознімках, що стверджується даними протоколу пред`явлення особи для впізнання.

Крім того, на думку прокурора, суд, призначаючи ОСОБА_2 покарання не взяв до уваги особу обвинуваченого, який систематично вчиняє майнові злочини, на шлях виправлення не став, що свідчить про його схильність до вчинення кримінально-карних діянь проти власності, а також не врахував наявність не знятих та непогашених судимостей та обставину, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів.

В поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_2 вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, потерпілого ОСОБА_1 , який вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а обвинуваченого - відхиленню, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які просять відхилити апеляційну скаргу прокурора, задовольнивши апеляційну скаргу сторони захисту, представника потерпілого Остапюка О.О., який при вирішенні апеляційних скарг покладається на розсуд колегії суддів, провівши з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами в частині допиту обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_1 , дослідження матеріалів кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а обвинуваченого ОСОБА_2 - відхиленню, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам кримінального провадження, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах і не заперечується в апеляційних скаргах, як і не оспорюється кваліфікація його дій в частині таємного викрадення та замаху на таємне викрадення майна в приміщенні магазину, а тому в силу вимог ст. 404 КПК України в апеляційному порядку не переглядається.

Як встановлено в процесі апеляційного розгляду, 17 жовтня 2018 року біля 19 год. 50 хв., ОСОБА_2 , помітивши неподалік зупинки громадського транспорту «Сілістра», що по проспекту Миру, 76 в м. Хмельницькому ОСОБА_1 , який після придбання продуктів харчування поклав свій гаманець в ліву зовнішню кишеню своїх штанів, прослідував за ним і біля 20 год. цього ж дня неподалік будинку АДРЕСА_3 , застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме штовхнувши ОСОБА_1 рукою в груди від чого той впав на землю, не спричинивши при цьому йому тілесних ушкоджень, відкрито викрав з лівої зовнішньої кишені штанів ОСОБА_1 його шкіряний гаманець коричневого кольору, який матеріальної цінності для потерпілого не представляє, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 700 гривень, сім кольорових фотознімків та аркуші паперу з рекламними повідомленнями, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 700 грн.

Вина ОСОБА_2 у відкритому заволодінні майном ОСОБА_1 повністю доведена зібраними у провадженні та дослідженими в процесі судового та апеляційного розглядів доказами.

Зокрема, в процесі судового та апеляційних розглядів обвинувачений ОСОБА_2 фактично не заперечував та ствердив обставини виявлення в нього кольорових фотознімків та аркушів паперу з рекламними повідомленнями, які належали ОСОБА_1 та знаходилися в гаманці потерпілого і які напередодні, разом з гаманцем були відкрито викрадені в нього неподалік будинку АДРЕСА_4 , однак викладав свою версію подій.

Жодним чином не спростованими показаннями потерпілого ОСОБА_1 , в тому числі в процесі апеляційного розгляду, який прямо вказав на обвинуваченого, як на особу, яка у вечірню пору 17.10.2018 року, застосувала фізичну силу та відкрито заволоділа належним йому гаманцем, в якому знаходились кошти у сумі 700 грн., сім кольорових фотознімків та аркуші паперу з рекламними повідомленнями.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_2 злочину об`єктивно стверджується даними протоколу огляду місця події з ілюстративними таблицями, з яких вбачається місце вчинення злочину, саме те на яке послідовно вказує потерпілий ОСОБА_1 (а.п. 82-85, т. 1).

Із змісту заяви ОСОБА_2 вбачається, що саме обвинувачений видав працівникам поліції сім кольорових фотознімків та аркуші паперу з рекламними повідомленнями, які напередодні були відкрито викрадені у потерпілого ОСОБА_1 (а.п. 86, т. 1).

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

В кримінальному провадженні не встановлено жодного доказу щодо застосування відносно ОСОБА_2 та інших осіб заборонених законодавством методів розслідування, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Такі твердження ґрунтуються виключно на міркуваннях та припущеннях самого ОСОБА_2 , який є прямо зацікавленою особою, його роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового розслідування та прокурора в упередженості та необ`єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.

При цьому, в матеріалах провадження не встановлено доказів, щоб ОСОБА_2 чи його захисник звертались із заявами та скаргами до Хмельницького місцевого прокурора, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням чи вищестоящих органів з приводу незаконних дій працівників поліції, а тому такі твердження викликають об`єктивний сумнів.

Таким чином, підстав вважати, що в процесі досудового розслідування зі сторони органів досудового розслідування на обвинуваченого чи потерпілого чинився тиск, в суду немає.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення кримінального правопорушення по обставинах відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_1 , які покладені в основу обвинувального акту були отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях обвинуваченого, потерпілого та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка або назви процесуального документа.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Якщо обвинувачений чи потерпілий у судовому засіданні змінив свої показання, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з`ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду провадження відносно ОСОБА_2 по обставинах відкритого заволодіння майном ОСОБА_1 у повній мірі виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, всупереч вимогам закону, причини зміни показань обвинуваченим ретельно не перевірив та не з`ясував і належної оцінки зазначеним показанням в сукупності з іншими доказами, що є у справі, не дав.

Так, дійшовши висновку, що твердження органів досудового розслідування та прокурора в частині доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та зумовлені їхньою хибною позицією, як убачається з мотивувальної частини вироку, належним чином не проаналізував наведені докази в сукупності з іншими доказами у провадженні та не зазначив мотивів, з яких відхилив ці докази та прийняв інші, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Оскільки, належним чином не перевірені доводи органів досудового розслідування та прокурора про наявність в його діях складу злочину, в якому обвинувачувався ОСОБА_2 .

Суд не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки фактичним даним, які містяться в письмових доказах та показаннях потерпілого, а також обвинуваченого. У вироку відсутній системний аналіз змісту цих документів, відсутні посилання чому суд не взяв до уваги та відхилив показання потерпілого, самого ОСОБА_2 , дані письмових доказів, які прямо та безпосередньо вказують на ОСОБА_2 , як на особу, яка застосувавши фізичну силу, відкрито заволоділа належним потерпілому ОСОБА_1 майном.

Із наведених обставин вбачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всім зібраним у провадженні доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться в показаннях обвинуваченого, потерпілого, письмових доказах у провадженні, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не вмотивував свого висновку, з яких підстав та чому не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_1 щодо безпосереднього застосування фізичної сили ОСОБА_2 до ОСОБА_1 та відкритого заволодіння майном останнього, а тому питань, що вирішуються судом при ухвалені вироку, зазначених у ст. 374 КПК України, не вирішив.

Суд виходив з того, що органами досудового розслідування та прокурором не доведена участь ОСОБА_2 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки у провадженні не зібрано достатньо доказів вини останнього, а ті, що є в наявності не відповідають вимогам закону.

Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим, спростовується та суперечить матеріалам кримінального провадження.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_2 фактично не заперечував та ствердив, що за місцем його проживання та при його затриманні в нього були виявлено належні потерпілому ОСОБА_1 речі, які напередодні були відкрито викрадені у останнього, однак викладав свою версію подій.

З послідовних та жодним чином не спростованих показань потерпілого ОСОБА_1 вбачається, що саме ОСОБА_2 , в жовтні 2018 року, застосувавши до нього фізичну силу заволодів належним йому майном, а саме гаманцем, грошовими коштами, кольоровими фотознімками та аркушами паперу з рекламними повідомленнями, які згодом були виявлені в обвинуваченого.

В матеріалах кримінального провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності послідовних показань потерпілого ОСОБА_1 в цій частині.

У зв`язку з цим підстав вважати, що потерпілий ОСОБА_1 оговорює обвинуваченого ОСОБА_2 , враховуючи його вік та виключну безсторонність у колегії суддів не має.

Більше того, вказані твердження потерпілого ОСОБА_1 повністю узгоджуються з вищенаведеними, дослідженими місцевим судом та колегією суддів доказами.

Місцевим судом належним чином не проаналізовані та дана помилкова оцінка вищеназваним доказам, які покладені в основу виправдання ОСОБА_2 по вказаних обставинах.

Підлягає відхиленню посилання сторони захисту та твердження свідка ОСОБА_5 , що гаманець з речами потерпілого за місцем перебування обвинуваченого ОСОБА_2 принесла стороння особа на прізвисько « ОСОБА_6 ». Оскільки, вказані твердження повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_1 , яким колегія суддів надає перевагу, так як вони є послідовними та повністю узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, при тому, що потерпілий повідомляв такі деталі вчинення злочину, які могли бути відомі виключно особі, яка безпосередньо перебувала на місці події.

Крім того, свідок ОСОБА_5 є товаришем обвинуваченого, раніше відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, а тому є зацікавленою особою з метою забезпечення алібі ОСОБА_2 і надання йому можливості уникнути кримінальної відповідальності та покарання за тяжкий злочин.

При цьому, посилання сторони захисту та свідка ОСОБА_5 на особу на прізвисько « ОСОБА_6 », як на особу, яка принесла відкрито викрадений гаманець за місцем перебування обвинуваченого, фактично виключає та унеможливлює перевірку вказаних обставин, так як вказана особа померла, на відміну від показань потерпілого, який прямо та послідовно вказує на обвинуваченого, як на особу, яка з застосуванням фізичної сили заволоділа належним йому майном.

В той же час, яка необхідність була у обвинуваченого ОСОБА_2 , зберігати при собі відкрито викрадені у потерпілого кольорові фотознімки та аркуші паперу з рекламними повідомленнями, які жодної цінності не представляють та були подаровані особою на прізвисько « ОСОБА_6 », сторона захисту логічно пояснити не змогла, фактично від відповіді ухилилася.

При цьому, на переконання колегії суддів, визнання протоколу про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, де потерпілий упізнав обвинуваченого як особу, яка вчинила злочин недопустимим доказом, жодним чином не впливає на доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого чи визначення виду та строку покарання і не перешкоджає ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки в матеріалах провадження наявні інші, належні, об`єктивні та допустимі, вищенаведені докази вини ОСОБА_2 у відкритому заволодінні майном потерпілого, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Ставлячи питання про зміну судового рішення, сторона захисту, конкретних фактів порушення прав та законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_2 органами досудового розслідування та судом не навела, а виключно обмежилася перерахунком та декларуванням норм права. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Ні обвинувачений, ні його захисник не вказали конкретно, у чому полягає неправильність досудового розслідування та судового розгляду. Зазначені в твердженнях захисника обставини в повному обсязі перевірені судом та колегією суддів в установленому законом порядку під час з`ясування обставин справи і перевірки їх доказами. При ухваленні вироку, місцевий суд та колегія суддів дали належну оцінку доказам у проваджені щодо їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Аналізуючи всі досліджені в процесі апеляційного розгляду докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_2 , вчинив відкрите викрадення чужого майна - грабіж, поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним в момент заподіяння, повторно, а тому його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необґрунтованого виправдувального вироку місцевого суду.

При призначенні покарання ОСОБА_2 колегія суддів враховує суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Як стверджується матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_2 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не визнав навіть під тиском зібраних у провадженні доказів, даних про виявлення ним жалю в провадженні не встановлено, не вживав достатніх заходів щодо відшкодування шкоди та досягнення порозуміння з потерпілим ОСОБА_1

ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, вчинив новий, умисний тяжкий, корисливий злочин, враховуючи систематичність вчинення кримінально-карних діянь, спосіб та механізм скоєння злочину, а саме застосування фізичної сили до особи похилого віку, беручи до уваги думку потерпілого ОСОБА_1 , який просить виключно суворо покарати обвинуваченого та рецидив злочинів, що обтяжує його покарання, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_2 слід обрати покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, лише у виді ізоляції від суспільства, що буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

При цьому покарання обвинуваченому ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, має бути призначено з урахуванням санкції кримінального закону, за яким кваліфіковані його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.

Колегія суддів враховує, що злочин ОСОБА_2 скоїв по відношенню до особи похилого віку, однак ні органами досудового розслідування, ні прокурором така обтяжуюча покарання обставина не зазначена, що позбавляє колегію суддів її врахувати при призначенні покарання, оскільки це погіршує становище обвинуваченого.

Та обставина, що ОСОБА_2 розкаявся у викраденні майна з приміщення магазину не є підставою для призначення йому більш м`якого покарання та не дає підстав вважати, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання.

Наявність же у ОСОБА_2 захворювань, в даному випадку не є підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням або призначення більш м`якого покарання, оскільки ці обставини не завадили йому вчинити ряд злочинів. Лікуватися ж він в разі необхідності може і в умовах ізоляції від суспільства.

Тому застосування до нього ст. ст. 69, 75 КК України колегія суддів вважає безпідставним.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_2 , за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України при даних конкретних обставинах провадження та особі обвинуваченого є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових правопорушень, тобто ґрунтується на вимогах закону.

При цьому судом були враховані ті обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого.

А тому колегія суддів не може погодитись з твердженнями обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його суворості.

З урахуванням наведеного, підстав для зміни чи скасування вироку у межах апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.

При цьому, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_2 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 , ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, при даних конкретних обставинах провадження та особи обвинуваченого є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, тобто ґрунтується на вимогах закону.

Самі по собі ті обставини, що ОСОБА_2 раніше судимий, офіційно не працює, в даному випадку не може слугувати підставою для призначення йому більш суворого покарання за ці злочини.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 відхилити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2019 року стосовно ОСОБА_2 в частині його виправдання за ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначити йому покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_2 засудженим:

-за ч. 2 ст. 185 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17.05.2019 року, та остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - з моменту вручення копії судового рішення.

Судді

Болотін С.М. Барчук В.М. Вітюк І.В.