Особи
Учасники процесу:
Ім`я Замінене і`мя Особа
Судове рішення #83237031

                                                               Дата документу 28.11.2019 Справа№ 335/7300/16-к







ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД


Єдиний унікальний № 335/7300/16-к                                 Головуючий в 1 інст. – Шалагінова А.В.

Провадження № 11-кп/807/904/19                                 Доповідач в 2 інст. - Рассуждай В.Я.

Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 303 КК України


ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ


28 листопада 2019 року                                                 м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого Рассуждай В.Я.,

суддів Тютюник М.С., Білоконева В.М.,

при секретарі Мовчан Д.В.,

за участю прокурора Мотренко М.В.,

обвинуваченої ОСОБА_1 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області Юрченка Ю.С. на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, українка, громадянка України, маюча середню спеціальну освіту, непрацююча, незаміжня, маюча на утриманні малолітню дитину, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , засуджена:

1) 6 травня 2016 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 303 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 303 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 10 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 79 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, –


В С Т А Н О В И Л А:


Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 303 КК України за наступних обставин.

6 червня 2016 року приблизно о 00 год. 45 хв. ОСОБА_1 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Технікум» по вул. Парамонова у м. Запоріжжя, перебуваючи в салоні автомобіля «таксі», скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_2 вийшов з салону автомобіля, залишивши у салоні автомобіля свій ноутбук, шляхом вільного доступу, таємно викрала належний ОСОБА_2 ноутбук вартістю 3834 гривень, після чого на вказаному автомобілі зникла з місця злочину, та в подальшому розпорядилась викраденим на власний розсуд, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_1 шляхом встановлення тарифів за надання сексуальних послуг та правил поведінки громадянки ОСОБА_3 , підшукуванням клієнтів і розподілу грошових коштів, одержаних за надання нею сексуальних послуг, в період часу з грудня 2015 року по 17 травня 2016 року включно, забезпечувала заняттям проституцією ОСОБА_4 , тобто займалась сутенерством за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 у вказаний період часу розміщувала оголошення до інтернет-ресурсів зі своїми контактними номерами телефонів, підшукувала ОСОБА_5 клієнтів для надання їм послуг сексуального характеру, після чого отримувала від клієнтів грошові кошти, які у подальшому розподіляла та витрачала на власні потреби.

17 травня 2016 року приблизно о 16 годині ОСОБА_6 , з метою документування та припинення злочинної діяльності сутенера, був здійснений дзвінок ОСОБА_1 на її мобільний номер телефону, і замовлено доставку до буд. 7-А по вул. Якова Новицького в м. Запоріжжя дівчини для надання йому сексуальних послуг. Не підозрюючи, що ОСОБА_6 виступає як особа, яка бере участь в документуванні факту сутенерства, ОСОБА_1 , маючи умисел на сутенерство роз`яснила йому умови виконання замовлення та оплати. Після цього, ОСОБА_1 , продовжуючи свої злочинні дії, організувала виїзд ОСОБА_3 за вказаною адресою, тим самим забезпечила її доставку до місця надання сексуальних послуг. Далі, по прибуттю до вказаної адреси, ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів, з метою отримання наживи, надала ОСОБА_4 для надання ОСОБА_6 послуг сексуального характеру, за що отримала від останнього грошові кошти у сумі 500 гривень. У цей же день ОСОБА_7 , діючи з відома та згоди ОСОБА_1 , знаходячись у приміщенні кімнати кв. АДРЕСА_2 , вступила у статевий зв`язок з ОСОБА_6 без отримання за це грошових коштів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_1 та кваліфікацію судом її дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з тим, що призначене ОСОБА_1 покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачена має непогашену судимість за вчинення умисного злочину, в період невідбутого покарання вчинила 2 злочини середнього ступеню тяжкості, ніде не працює, а наявність неповнолітньої дитини не завадила їй вчиняти нові злочини, у зв`язку з чим, їй необхідно призначити покарання з його реальним відбуванням.

Також зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано не визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, і таким чином, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню – п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Вважає, що призначаючи обвинувачений остаточне покарання за ст. 71 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст. 79 КК України, суд безпідставно звільнив її від відбування покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, призначеного за попереднім вироком, оскільки це покарання обвинувачена повинна відбувати реально і до нього не можуть бути застосовані вимоги ст. 79 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2016 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 10 днів позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше була засуджена та вчинила нові злочини, не відбувши покарання у вигляді громадських робіт за попереднім вироком, офіційно не працює, має місце реєстрації та постійного проживання, незаміжня, має на утриманні одну малолітню дитину 2013 року народження, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням того, що ОСОБА_1 вину визнала в повному обсязі, негативно ставиться до вчинених нею злочинів, не ухилялася від органів досудового розслідування та суду, претензії матеріального або морального характеру до неї з боку потерпілого відсутні, матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення потерпілому майна, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка не досягла 7 років, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченою можливо із призначенням їй покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 303 КК України – в мінімальних межах санкції статті для даного виду покарання – у вигляді 3 років позбавлення волі, а призначенні остаточного покарання у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначення остаточного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про порушення вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків та подальшого звільнення від його відбування з випробуванням з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2019 року була визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та засуджена до реального покарання у вигляді 80 годин громадських робіт (т 2 а.с. 11).

Матеріали провадження не містять відомостей на підтвердження того, що ОСОБА_1 відбула вказане покарання, що вона не спростовувала і в апеляційному суді.

У відповідності до ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або часткового приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно призначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним в максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Частиною 1 статті 79 КК України передбачено право суду звільнення від покарання жінок, яки мають дітей до семи років, разом з тим таке право обмежене можливістю звільнення не від будь-якого покарання, а від покарань у виді обмеження або позбавлення волі. Звільнення на підставі ст. 79 КК України від відбування покарання у вигляді громадських робіт цим законом не передбачено.

Натомість, суд першої інстанції в порушення наведених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши у відповідності до ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків принципу повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, в подальшому безпідставно звільнив обвинувачену від відбування остаточно призначеного покарання у відповідності до ст. 79 КК України.

Отже судом у порушення наведених вище вимог закону останнім вироком було прийнято рішення про звільнення обвинуваченої від відбування реального покарання з випробуванням.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним не встановив в діях ОСОБА_1 рецидиву злочинів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальних актах як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -


У Х В А Л И Л А:


Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області Юрченка Ю.С. задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2016 року у відношенні ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_1 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 303 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України приєднати повністю невідбуте покарання, призначене ОСОБА_1 за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2016 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.


Судді:

В.Я. Рассуждай                 М.С. Тютюник                 В.М. Білоконев



  • Номер: 11-п/778/245/16
  • Опис: Кримінальне провадження: Тарасенко Каріна Сергіївна ч. 1 ст. 303 КК України
  • Тип справи: на подання (клопотання ) про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого
  • Номер справи: 335/7300/16-к
  • Суд: Апеляційний суд Запорізької області
  • Суддя: Рассуждай В.Я.
  • Результати справи:
  • Етап діла: Розглянуто: рішення набрало законної сили
  • Департамент справи:
  • Дата реєстрації: 21.07.2016
  • Дата етапу: 26.07.2016
  • Номер: 11-кп/778/247/17
  • Опис:
  • Тип справи: на кримінальне провадження з перегляду судових рішень апеляційною інстанцією
  • Номер справи: 335/7300/16-к
  • Суд: Апеляційний суд Запорізької області
  • Суддя: Рассуждай В.Я.
  • Результати справи: Винесено ухвалу про залишення вироку суду першої інстанції без змін
  • Етап діла: Розглянуто
  • Департамент справи:
  • Дата реєстрації: 25.11.2016
  • Дата етапу: 15.06.2017
  • Номер: 11-кп/807/904/19
  • Опис:
  • Тип справи: на кримінальне провадження з перегляду судових рішень апеляційною інстанцією
  • Номер справи: 335/7300/16-к
  • Суд: Запорізький апеляційний суд
  • Суддя: Рассуждай В.Я.
  • Результати справи:
  • Етап діла: Розглянуто: рішення набрало законної сили
  • Департамент справи:
  • Дата реєстрації: 04.03.2019
  • Дата етапу: 28.11.2019
Коментарі
Коментарі відсутні
Потрібна автентифікація

Потріблно залогінитись, щоб коментувати

Логін Реєстрація