11-кп/804/271/19

                                                                                265/3626/16-к

                                                                                           Головуючий у 1 інстанції Міхєєва І.М.

                                                                                                       Суддя-доповідач Куракова В.В.

Категорія ч. 2 ст. 190 КК України

                                                                           УХВАЛА

                                                                  ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року                                                                                            м.  Маріуполь

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Куракової В.В.

        суддів: Свіягіної І.М., Топчій Т.В.

за участі:

секретаря судового засідання Параскевіної Н.П.

прокурора Сінгура Є.І.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Моргунова С.В.

потерпілих: ОСОБА_2

                    ОСОБА_3

                        ОСОБА_4

представника потерпілого Єлфімова М.А. – захисника Заволокіна Ю.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12015050790001436 за апеляційною скаргою захисника Моргунова С.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні неповнолітнього сина, не судимого в силу                 ч. 3 ст. 88 КК України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі; звільнено від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», -                                    

                                                                      УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

У січні 2011 року ОСОБА_1 з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами свого знайомого ОСОБА_5 , шляхом обману та зловживання довірою, керуючись корисливими мотивами, умисно, під приводом надання послуг із підшукання об`єкту нерухомості, який більше б відповідав потребам родини потерпілого, приїхав до місця проживання останнього, з яким у нього були дружні стосунки, до буд. АДРЕСА_2 , розповівши тому завідомо неправдиві відомості щодо необхідності вкласти грошові кошти на оформлення документів на об`єкт нерухомості.

ОСОБА_5 , будучи введеним в оману ОСОБА_1 та повністю йому довіряючи, 19 січня 2011 року, знаходячись в автомобілі «Шевролет Епіка», за місцем свого проживання, біля буд. АДРЕСА_2 , передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 28 000 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливими мотивами, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, 22 січня 2011 року ОСОБА_1 , під приводом необхідності сплати додаткових коштів за оформлення документів на об`єкт нерухомості, знаходячись в автомобілі «Шевролет Епіка», біля буд. 71 по вул. Панфілова в Орджонікідзевському (Лівобережному) районі м. Маріуполя, заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 на суму 16 000 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливими мотивами, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, 23 січня 2011 року ОСОБА_1 , під приводом необхідності сплати додаткових коштів за оформлення документів на об`єкт нерухомості, знаходячись в автомобілі «Шевролет Епіка», біля буд. 71 по вул. Панфілова в Орджонікідзевському (Лівобережному) районі м. Маріуполя, заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 3 600 грн.

Продовжуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливими мотивами, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, 7 лютого 2011 року, ОСОБА_1 , під приводом необхідності сплати додаткових коштів за оформлення документів на об`єкт нерухомості, знаходячись в автомобілі «Шевролет Епіка», біля буд. 71 по вул. Панфілова в Орджонікідзевському (Лівобережному) районі м. Маріуполя, заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 на суму 16 000 грн.

В результаті своїх протиправних дій у період з 19 січня 2011 року по 7 лютого 2011 року ОСОБА_1 заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 на загальну суму 63 600 грн., заподіявши потерпілому вищевказану матеріальну шкоду.

Також ОСОБА_1 у лютому 2011 року, з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами ОСОБА_6 , шляхом обману та зловживання довірою, керуючись корисливими мотивами, умисно, повторно, під приводом продажу власної квартири гостинного типу на 1-му поверсі буд. АДРЕСА_2 , зустрівся із ОСОБА_6 , розповівши йому завідомо неправдиві відомості щодо необхідності вкласти грошові кошти на оформлення документів із придбання даної квартири.

ОСОБА_6 , будучи введеним в оману ОСОБА_1 та повністю йому довіряючи, наприкінці лютого 2011 року, знаходячись біля площі Перемоги в Орджонікідзевському (Лівобережному) районі м. Маріуполя, для цієї мети передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 35 450 грн.

Він же, у грудні 2011 року, з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами ОСОБА_3 , шляхом обману та зловживання довірою, керуючись корисливими мотивами, умисно, повторно, під приводом продажу нерухомості, приїхав до ОСОБА_3 , з яким у нього були давні дружні стосунки, за місцем проживання останнього, по АДРЕСА_3 , розповівши завідомо неправдиві відомості щодо необхідності вкласти грошові кошти в купівлю квартир, з метою їх подальшого перепродажу та повернення за рахунок виручених від продажу коштів боргів своєї матері, ОСОБА_7 , перед ОСОБА_3 .

ОСОБА_3 , будучи введеним в оману ОСОБА_1 та повністю йому довіряючи, 26 грудня 2011 року, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 22 000 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_3 , приховуючи злочинний характер своїх дій, ОСОБА_1 написав розписку про отримання зазначеної суми коштів, які обіцяв повернути, хоча на момент написання розписки не мав намірів повертати гроші, чим шляхом обману та зловживання довірою останнього протиправно заволодів грошовими коштами ОСОБА_3 на загальну суму 22 000 грн., спричинивши потерпілому шкоду на вказану суму.

Він же, на початку грудня 2012 року, з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами ОСОБА_4 , шляхом обману та зловживання довірою, керуючись корисливими мотивами, умисно, повторно, під приводом продажу об`єкта нерухомості, зустрівся з ОСОБА_4 , з яким протягом року підтримував дружні відносини, розповівши тому завідомо неправдиві відомості щодо необхідності вкласти грошові кошти в купівлю квартир для їх переоформлення під нежитлове приміщення та повернення попередніх боргів ОСОБА_1 перед ОСОБА_4 .

ОСОБА_4 , будучи введеним в оману ОСОБА_1 та повністю йому довіряючи, 10 грудня 2012 року, знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому по бул. Меотиди (50 Років Жовтня АДРЕСА_4 б. 21/43 АДРЕСА_5 Орджонікідзевському АДРЕСА_6 Лівобережному) АДРЕСА_7 . АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 7 450 доларів США, що станом на 10 грудня 2012 року було еквівалентно офіційному курсу гривні Національного банку України в розмірі 59 547,85 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_4 , приховуючи злочинний характер своїх дій, ОСОБА_1 написав розписку про отримання зазначеної суми коштів, які обіцяв повернути, хоча на момент написання розписки не мав намірів повертати гроші.

Тим  самим,  ОСОБА_1   своїми   протиправними   діями   заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 на загальну суму 59 547,85 грн., чим спричинив останньому значну матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Також ОСОБА_1 наприкінці травня 2013 року з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами ОСОБА_8 , шляхом обману та зловживання довірою, керуючись корисливими мотивами, умисно, повторно, під приводом недостатності коштів для придбання собі транспортного засобу, не маючи намір повертати у подальшому отримані кошти, зустрівся з ОСОБА_8 , з яким був знайомий протягом тривалого проміжку часу, за місцем мешкання останнього: АДРЕСА_8 , розповівши потерпілому завідомо неправдиві відомості про необхідність отримання позики грошових коштів для придбання мотоциклу.

Наступного дня в травні 2013 року ОСОБА_8 , будучи введеним в оману                        ОСОБА_1 та повністю йому довіряючи, знаходячись біля магазину «Лайм» по                                       вул. Азовстальській в Орджонікідзевському (Лівобережному) районі м. Маріуполя, передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 20 000 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_8 , приховуючи злочинний характер своїх дій, ОСОБА_1 передав останньому розписку про отримання зазначеної суми коштів, які обіцяв повернути, хоча на момент передання розписки не мав намірів повертати гроші, тобто шляхом обману та зловживання довірою останнього,                  ОСОБА_1 протиправно заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 на загальну суму                  20000 грн., чим спричинив останньому шкоду на зазначену суму.

Він же, у жовтні 2013 року, з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом обману та зловживання довірою, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, під приводом недостатності коштів для придбання ним нерухомості, не маючи намір повертати у подальшому отримані кошти, зустрівся із своєю знайомою                       ОСОБА_9 за місцем її роботи - Комунального дошкільного навчального закладу «Ясла-садок № 165 «Катруся» Маріупольської міської ради, розташованого по вул. Київській 74 в Орджонікідзевському (Лівобережному) районі м. Маріуполя, розповівши потерпілій завідомо неправдиві відомості про необхідність отримання ним від неї грошових коштів для завершення оформлення угоди купівлі-продажу об`єкту нерухомості, із запевненнями про повернення грошових коштів із процентами.

Під час наступної зустрічі з ОСОБА_1 . ОСОБА_9 , будучи введеною ним в оману та повністю йому довіряючи, того ж місяця 2013 року, знаходячись в автомобілі «Шевролет Епіка» біля Комунального дошкільного навчального закладу «Ясла-садок № 165 «Катруся» Маріупольської міської ради по вул. Київській 74 в Орджонікідзевському (Лівобережному) районі м. Маріуполя, передала йому грошові кошти в сумі 4 000 грн.

У подальшому, приблизно через тиждень після отримання у жовтні 2013 року від    ОСОБА_9 коштів в сумі 4 000 грн., ОСОБА_1 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, під приводом недостатності коштів для придбання ним нерухомості, не маючи наміру повертати їх у подальшому, зустрівся з ОСОБА_9 , розповівши завідомо неправдиві відомості потерпілій про необхідність отримання додаткових грошових коштів для завершення оформлення ним угоди купівлі-продажу об`єкту нерухомості, із запевненнями про повернення грошових коштів із процентами.

ОСОБА_9 , будучи введеною ОСОБА_1 в оману та повністю йому довіряючи, знаходячись в автомобілі «Шевролет Епіка», біля буд. 72 по пр. Перемоги в Орджонікідзевському (Лівобережному) районі м. Маріуполя, передала ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 2 000 грн.

В результаті своїх протиправних дій у жовтні 2013 року ОСОБА_1 заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 6 000 грн., спричинивши їй матеріальну шкоду на вищевказану суму.

У червні 2015 року ОСОБА_1 з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами ОСОБА_3 , шляхом обману та зловживання довірою, керуючись корисливими мотивами, умисно, повторно, під приводом отримання доходу, приїхав до ОСОБА_3 за місцем його проживання, на АДРЕСА_3 , розповівши потерпілому завідомо неправдиві відомості щодо необхідності вкласти грошові кошти у діяльність, пов`язану з оформленням перепусток громадянам у зону проведення антитерористичної операції, та повернення за рахунок виручених коштів боргів своєї матері ОСОБА_7 перед ОСОБА_3 .

ОСОБА_3 , будучи введеним в оману ОСОБА_1 та повністю йому довіряючи, 30 червня 2015 року, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_3 , передав йому грошові кошти в сумі 21 600 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_3 , приховуючи злочинний характер своїх дій, ОСОБА_1 написав розписку про отримання зазначеної суми коштів, які обіцяв повернути, хоча на момент написання розписки не мав намірів повертати гроші, чим шляхом обману та зловживання довірою потерпілого, протиправно заволодів грошовими коштами ОСОБА_3 на загальну суму 21 600 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

На зазначений вирок захисник Моргунов С ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок  незаконний та підлягає скасуванню. Вказує, що між ОСОБА_1 та потерпілими ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ,                  ОСОБА_2 , ОСОБА_9   виникли цивільно-правові обов`язки, тому в діях         ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Зазначає, що на момент винесення вироку минули строки, передбачені ст. 49 КК України в частині дій відносно                 ОСОБА_4 ; ОСОБА_6 ; ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , тобто ОСОБА_1 підлягає відповідальності лише за епізод з ОСОБА_3 , оскільки він відбувся у 2015 р.. Вказує, що суд не проаналізував дії працівників правоохоронних органів під час досудового розслідування. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.

Від потерпілого ОСОБА_2 надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника Моргунова С.В., в яких він вказує, що вирок відносно ОСОБА_1 законний, скарга необґрунтована.

Від прокурора надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника Моргунова С.В., в яких він вказує, що вирок законний та не підлягає скасуванню. Вина ОСОБА_1 повністю доведена зібраними доказами. Просить вирок залишити без змін.

Від потерпілого ОСОБА_11 надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника Моргунова С.В., в яких він вказує, що вирок законний та обґрунтований, підстав для задоволення апеляційної скарги немає. Просить вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник просили апеляційну скаргу задовольнити.

Потерпілі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , представник потерпілого     Єлфімова М.А. – захисник Заволокін Ю.Д. просили апеляційну скаргу залишити без задоволення.

  Прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Мотиви суду   

Заслухавши доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Колегія суддів звертає увагу, що при обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання; в іншому випаду мова йтиме про відсутність складу злочину «шахрайство» та наявність цивільно-правових відносин між особами. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах – обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Інакше кажучи, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК України.

  Особливістю шахрайства вважається те, що особа, яку зазвичай позначають як потерпілого (це власник або особа, якій ввірене чи під охороною якої перебуває майно) і воля якої сфальсифікована обманом чи зловживанням довірою, бере безпосередню участь у передачі майна чи права на нього. Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов`язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок.

  Право власності згідно норм Конституції України є непорушним. Право власності у громадянина виникає в тому числі і на гроші, які законно перебувають у його володінні. Цивільно-правові норми покликані врегулювати сферу суспільних відносин, в яких суб`єкти добровільно укладають правочин з певною метою визначаючи правові наслідки. Так, правова природа договору займу передбачає, що один суб`єкт бере у іншого суб`єкту на умовах договору певні матеріальні блага для своїх потреб. При цьому невиконання умов договору тягне за собою відповідальність в тому числі цивільно-правову. Разом з тим, необхідно розмежовувати суб`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 190 КК України з істотними умовами договору займу. У випадку з обвинуваченням ОСОБА_1 останній під приводом уявних правочинів, брав гроші у потерпілих з метою їх заволодіння та подальшого привласнення. Тобто, фактично ОСОБА_1 не мав мету укладання договору займу, адже заздалегідь знав про його невиконання з його боку.

Колегія суддів звертає увагу, що дії ОСОБА_1 відносно всіх потерпілих необхідно кваліфікувати як вчинення шахрайства, оскільки ОСОБА_1 шляхом зловживання довірою осіб, яких він раніше знав, під вигаданими приводами брав гроші у борг, після отримання цих грошових коштів ОСОБА_1 не мав наміру їх повертати. Крім того, показами потерпілих підтверджується той факт, що розписки, наявні в матеріалах кримінального провадження,            ОСОБА_1 писав вже після того як брав гроші, оскільки потерпілі вимагали повернути гроші або засвідчити якимось чином намір ОСОБА_1 повернути належні їм грошові кошти в майбутньому. Також заслуговує на увагу той факт, що ОСОБА_1 систематично намагався уникнути спілкування з потерпілими щодо повернення взятих у них грошових коштів.

Наявність рішень суду з приводу відшкодування грошових коштів з ОСОБА_1 на користь потерпілих свідчить лише про встановлення обов`язку повернути гроші, проте не усуває наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_1 складу злочину - шахрайства. Тому доводи апеляційної скарги про наявність між ОСОБА_1 та потерпілими цивільно-правових відносин є необґрунтованими.

Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» Європейський суд вказує, що суди у своїй діяльності повинні керуватися критерієм доведення «поза будь-яким розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від                    14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року).

Факт вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення та його винність підтверджується:

- показаннями потерпілих ОСОБА_5 ,  ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

- показаннями свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , 

- розпискою від 19 січня 2011 року, згідно якої ОСОБА_1 отримав у борг у ОСОБА_5 3 500 доларів США, які зобов`язався повернути не пізніше 1 липня 2013 року (т. 1, а. с. 152),

- розпискою від 22 січня 2011 року, згідно якої ОСОБА_1 отримав у борг у ОСОБА_5 2 000 доларів США, які зобов`язався повернути не пізніше 1 липня 2013 року (т. 1, а. с. 151),

- розпискою від 23 січня 2011 року, згідно якої ОСОБА_1 отримав у борг у ОСОБА_5 3 600 грн., які зобов`язався повернути не пізніше 1 липня 2013 року (т. 1, а. с. 150),

- рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 22 квітня 2015 року, з якого вбачається, що з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_5 стягнуто борг за борговими розписками від 19 січня 2011 року, від 22 січня 2011 року, від 23 січня 2011 року та від 7 лютого 2011 року на загальну суму 63 600 грн.                  (т. 1, а. с. 158-160),

- протоколом слідчого експерименту, проведеного 20 квітня 2016 року за участі ОСОБА_6 , з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_6 у присутності понятих, на місці події, а саме буд. АДРЕСА_9 , показав, як під приводом придбання ним в такому будинку через ОСОБА_1 квартири, останній отримав у нього грошові кошти в сумі 35 450 грн., завіривши, що за ці кошти він продасть у вказаному будинку квартиру потерпілому (т. 1, а. с. 178-179),

- розпискою від 1 листопада 2012 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1 отримав у борг у ОСОБА_6 35 450 грн., які зобов`язався повернути 16 березня 2013 року                                       (т. 1, а. с. 181-182),

- протоколом слідчого експерименту, проведеного 14 червня 2016 року за участі     ОСОБА_3 , з якого вбачається, що останній у присутності понятих на місці події, біля                  буд. 103 по пр. Перемоги в м. Маріуполі, показав, як під приводом придбання квартири в такому будинку ОСОБА_1 отримав у нього грошові кошти в сумі 22 000 грн., завіривши, що віддасть їх разом із боргами своєї матері, після продажу такої нерухомості (т. 1, а. с. 117-118),

- розпискою від 26 грудня 2011 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1 отримав у борг у ОСОБА_3 22 000 грн., які зобов`язався повернути 1 квітня 2012 року .(т. 1, а. с. 121),

- рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 22 грудня 2014 року, з якого вбачається, що з ОСОБА_7 , як позичальника, а також з ОСОБА_1 та       ОСОБА_20 , як поручителів на користь ОСОБА_3 було стягнуто борг за договором позики від 8 вересня 2013 року, за яким ОСОБА_7 зобов`язалась повернути до 8 жовтня 2013 року 135 730 грн., отриманих від ОСОБА_3 , що підтверджується оглянутими судом першої інстанції матеріалами  цивільної справи № 265/3753/14-ц (т. 1, а. с. 128-129),

- протоколом слідчого експерименту, проведеного 17 червня 2016 року за участі                ОСОБА_4 , з якого вбачається, що останній у присутності понятих на місці події - буд. АДРЕСА_10 , показав, що під приводом придбання в такому будинку квартири обвинувачений отримав у нього грошові кошти в сумі 7 450 доларів США, завіривши, що це необхідно для вирішення питань з оформлення документів на квартири (т. 1, а. с. 138-139),

- розпискою від 10 грудня 2012 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1 отримав в борг у ОСОБА_4 7 450 доларів США, які зобов`язався повернути 28 лютого 2013 року, що підтверджується оглянутими судом першої інстанції матеріалами цивільної справи                        № 265/8409/13-ц, де рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 06 березня 2014 року з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_4 було стягнуто борг за договором позики від 10 грудня 2012 року, оформленого розпискою про зобов`язання повернути до 28 лютого 2013 року 7 450 доларів США,

- протоколом слідчого експерименту, проведеного 7 червня 2016 року за участі      ОСОБА_8 , в ході якого останній у присутності понятих на місці події, ділянці місцевості поблизу магазину «Лайм», розташованого по вул. Азовстальській в м. Маріуполі, показав, що під приводом придбання мотоциклу ОСОБА_1 отримав у нього грошові кошти в сумі 20 000 грн., завіривши, що віддасть їх після проведення такої угоди (т. 1, а. с. 209-210),

- розпискою від 21 травня 2013 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1 отримав у борг у ОСОБА_8 20 000 грн., які зобов`язався повернути 30 липня 2013 року, що також підтверджується матеріалами цивільної справи № 265/7137/14-ц, де міститься оригінал такої розписки (т. 1, а. с. 205),

- рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 15 січня 2015 року, з якого вбачається, що з  обвинуваченого ОСОБА_1   на користь  потерпілого ОСОБА_8 було стягнуто борг за договором позики від 21 травня 2013 року, оформленого розпискою про зобов`язання ОСОБА_1 повернути до 30 липня 2013 року 20 000 грн.                           (т. 1, а. с. 206),

- роздруківкою та чеком ПАТ «КБ «Приватбанк» підтверджується повернення                    ОСОБА_8 2 січня 2014 року 100 грн. в рахунок боргу обвинуваченим ОСОБА_1                                        (т. 1, а. с. 218, 219),

- розпискою від 30 червня 2015 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1 отримав у борг у ОСОБА_3 21 600 грн., які зобов`язався повернути 3 липня 2015 року (т. 1, а. с. 120),

- виконавчим листом, виданим 02 лютого 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 боргу на загальну суму 181 337,29 грн. (заборгованість не сплачена),

- виконавчим листом № 265/641/15-ц, виданим 10 вересня 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_5 заборгованості на загальну суму 63 600 грн. (заборгованість не сплачена),

- виконавчим листом № 2/265/7137/14-ц, виданим 16 лютого 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_8 заборгованості на загальну суму 20 243,60 грн. (заборгованість не сплачена),

- виконавчим листом № 265/5824/14-ц, виданим 15 січня 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 боргу на загальну суму 87 281,60 грн. (заборгованість не сплачена) (т. 2, а. с. 101).

Відносно доводів апеляційної скарги щодо належності грошових коштів не потерпілому                 ОСОБА_5 колегія судів відмічає наступне. Судом першої інстанції була взята до уваги версія сторони захисту щодо існування між потерпілим ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_1 цивільно-правових відносин, проте дана версія в процесі дослідження доказів не знайшла свого підтвердження. Так, сукупністю фактичних обставин справи встановлено, що хоча надані ОСОБА_1 ОСОБА_5 грошові кошти на момент їх передачі фактично не належали ОСОБА_5 , однак ОСОБА_1 ця обставина не була відома і він вчинив злочин саме щодо потерпілого ОСОБА_5 , оскільки вважав, що гроші належать останньому.

Наявність рішення суду про стягнення грошових коштів з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_5 не виключає складу злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 190 КК України, а лише встановлює зобов`язання ОСОБА_1 щодо повернення грошових коштів ОСОБА_5 .

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності визнання дій ОСОБА_1 відносно ОСОБА_5 шахрайством з огляду на те, що для отримання грошей від ОСОБА_5 ОСОБА_1 вигадав хибну ситуацію щодо приватизації квартири, та шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 .. Так, оскільки фактично не було майна, для придбання якого ОСОБА_1 брав гроші у ОСОБА_5 , то у ОСОБА_1 був умисел на неповернення взятих коштів. Наявність вищевказаних елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, доводить вину ОСОБА_1 у вищевказаному епізоді злочину поза розумним сумнівом.

Таким чином, доводи апеляційної скарги відносно вищевказаних обставин є необґрунтованими. 

Факт вчинення ОСОБА_1 саме шахрайських дій відносно ОСОБА_3 підтверджується тим, що ОСОБА_1 з метою заволодіння грошовими коштами, які перебували у власності ОСОБА_3 , розробив ретельний план вчинення злочину, який поетапно реалізовував. Так, перед взяттям грошових коштів від ОСОБА_3 обвинувачений        ОСОБА_1 продемонстрував потерпілому технічні паспорти на квартири в різних районах міста, надав можливість оглянути ці квартири, потрапляючи до них за допомогою наявних в нього ключів, що на психологічному рівні зумовило потерпілого ОСОБА_3 повірити ОСОБА_1 та погодитись на пропозицію останнього. Крім того, потерпілий ОСОБА_3 брав участь під час слідчого експерименту, в ході якого ретельно вказав на дії ОСОБА_1 під час домовленостей. Другий епізод саме шахрайських дій щодо ОСОБА_3 підтверджується тим, що для заволодіння грошовими коштами останнього ОСОБА_1 вигадав версію для заробітку грошових коштів, тим самим переконавши потерпілого ОСОБА_3 вдруге надати обвинуваченому ОСОБА_1 грошові кошти. Отримуючи грошові кошти у 1 епізоді та у 2 епізоді  обвинувачений  ОСОБА_1 не мав наміру добросовісно їх повертати. Таким чином, доводи апеляційної скарги в цій частині необгрунтовані.

Відносно доводів апеляційної скарги в частині епізоду злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_1 відносно потерпілого ОСОБА_8 , колегія суддів вказує на наступне. Злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 у ОСОБА_1 виник у зв`язку з вигадуванням версії про купівлю транспортного засобу, який обвинувачений                  ОСОБА_1 не мав наміру купувати. Постановлення рішення суду за цивільним позовом ОСОБА_8 не усуває складу злочину в діях ОСОБА_1 , крім того існування такого рішення по цивільній справі не усуває злочинних дій ОСОБА_1 , а є лише механізмом повернення грошових коштів. Таким чином, доводи апеляційної скарги в цій частині є необгрунтованими.

У обвинуваченого ОСОБА_1 були наявні зобов`язання перед ОСОБА_9 , що підтверджується  показаннями ОСОБА_9 , свідченнями свідка ОСОБА_18 , показаннями свідка ОСОБА_19 , які останні надавали під час судового розгляду в суді першої інстанції. Так, дії ОСОБА_1 полягали у тому, що він, маючи спільних друзів з потерпілою, увійшов у довіру останньої та повідомивши неправдиві відомості про недостатність у нього коштів для придбання нерухомості заволодів її грошовими коштами. Таким чином, доводи апеляційної скарги в цій частині спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відносно доводів апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України відносно ОСОБА_6 колегія суддів відмічає наступне. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 звернувся до поліції з приводу шахрайських дій ОСОБА_1 відносно нього. Дане звернення було зафіксовано та внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань під № 12013050790002441 від 08.09.2013 р. Так, 30.09.2013 р. слідчим було прийнято постанову про закриття кримінального провадження, яка в подальшому була скасована прокурором відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 36 КПК України. Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі відносно того, що прокурор скасував постанову слідчого лише після того, як дізнався про неї під час судового засідання, а тому такі дії незаконні суперечать діючим нормам КПК України. Так, п. 7 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено право прокурора скасувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих під час досудового розслідування. Дане право є диспозитивним, а процедура його використання не є чітко прописаною. Разом з тим КПК України визначає, що всі процесуальні рішення повинні бути прийняті в розумний строк. З урахуванням наведених у постанові прокурора  про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження мотивів колегія суддів не знаходить підстав вважати дане рішення прокурора незаконним, оскільки фактично він виконував свої безпосередні обов`язки, визначені кримінальним процесуальним законом. На даний час у вищевказаному кримінальному провадженні триває досудове розслідування, за результатами якого буде прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів не знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника щодо неможливості використання показань ОСОБА_1 , наданих ним в якості свідка в кримінальному провадженні № 12013050790002441, оскільки кримінальне провадження в якому ОСОБА_1 виступав як свідок, наразі перебуває на стадії досудового розслідування, а предметом апеляційного оскарження є вирок, винесений в кримінальному провадженні                № 12015050790001436, в якому ОСОБА_1 не набував статусу свідка. За таких підстав колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги щодо вищевказаних обставин неприйнятними.

  Доводи апеляційної скарги щодо часткового повернення грошей ОСОБА_1 потерпілим, що вказує на цивільно-правовий характер їх правовідносин є неаргументованими, оскільки ОСОБА_1 повертав грошові кошти потерпілим в досить незначних розмірах, тому суд розцінює дані дії ОСОБА_1 як спробу завуалювати свої злочинні дії та спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

  Колегія суддів не знаходить аргументованими доводи апеляційної скарги в частині погашення заборгованості ОСОБА_1 перед ОСОБА_4 шляхом передачі останньому автомобіля марки «Шевролет», оскільки під час допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_4 пояснив, що вказаний автомобіль забрали особи, яким він належить на праві власності та на даний час він їм не володіє. Тобто фактично оплати боргу ОСОБА_4 з боку обвинуваченого ОСОБА_1 не відбулося, оскільки вищевказане майно не перейшло у власність ОСОБА_4 .

Колегія суддів зазначає, що потерпілими в даному кримінальному провадженні були надані показання, які повністю між собою узгоджуються, підтверджуються наявними письмовими доказами та в сукупності доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України з урахуванням критерію «поза розумним сумнівом».

Щодо доводів апеляційної скарги в частині необхідності звільнення обвинуваченого ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності, колегія суддів вказує на наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості. Однак за ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення вказаного п`ятирічного строку особа вчинила новий злочин середньої тяжкості або більш тяжкий злочин, внаслідок чого обчислення давності починається з дня вчинення нового злочину окремо за кожний злочин.

Зважаючи на те, що скоєні відносно потерпілих злочини ОСОБА_1 відносяться до злочинів середньої тяжкості, п`ятирічний перебіг давності яких переривався щоразу вчиненням обвинуваченим нового аналогічного злочину, підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_1 в порядку ст. 49 КК України відсутні. Таким чином, доводи апеляційної скарги в частині необхідності закриття кримінального провадження у зв`язку зі спливом строків давності є необґрунтованими.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду ухвалений законно і обґрунтовано і підстав для його скасування або зміни немає, апеляційна скарга є  необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

                                                                   ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Моргунова С.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

: