Справа №4-153/10/16
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2010 року, Київський районний суд міста Харкова у складі:
головуючого – судді Колесник С.А.,
при секретарі – Хомінській Т.В.
за участю прокурора Терпелюк Є.В.
адвоката ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу директора ТОВ «АСТ-Холдінг» ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого прокуратури м. Харкова від 17 листопада 2009 року про порушення кримінальної справи № 17090055 за фактом службової недбалості службових осіб ТОВ «АСТ-Холдінг» за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 367, ч.3 ст. 358 Кримінального Кодексу України, -
ВСТАНОВИВ:
Заявник звернувся до суду зі скаргою, посилаючись на те, що прокуратурою м. Харкова винесено постанову про порушення кримінальної справи № 17090055 за фактом службової недбалості службових осіб ТОВ «АСТ-Холдінг» за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 367, ч.3 ст. 358 КК України. Вважає, що постанова не відповідає вимогам ст.ст.94,98 КПК України виходячи з наступного. Відповідно до оскаржуваної постанови, підставою для порушення зазначеної кримінальної справи стали матеріали дослідчої перевірки, які були зібрані за фактом внесення завідомо неправдивих відомостей у декларації ТОВ «АСТ-Холдінг» по податку на прибуток за 1-й квартал та півріччя 2009 року. Приводом для порушення зазначеної кримінальної справи став висновок спеціаліста НДІЕКЦ №381 від 28.10.09р., згідно якого податкові декларації ТОВ «АСТ-Холдінг» по податку на прибуток за 1-й квартал та 1-ше півріччя 2009 року були підписані не директором ТОВ «АСТ-Холдінг» ОСОБА_2, а сторонніми особами, чим завдано значну шкоду державним інтересам, що виразилося у грубому порушенні порядку надання податкових декларацій та визначення сум податкових зобов’язань встановлених п.4.1 ст.4 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Старший слідчий прокуратури м.Харкова ОСОБА_3 виніс постанову про порушення кримінальної справи, якою постановив порушити додатковий епізод в кримінальній справі за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України відносно невідомих осіб за фактом надання невстановленими особами в органи податкової служби підроблених декларацій ТОВ «АСТ-Холдінг» по податку на прибуток за 1-й квартал та півріччя 2009 року. В обох постановах про порушення кримінальної справи слідчий посилався на вищезазначений висновок спеціаліста, який вважав підставою для порушення кримінальної справи за всіма епізодами.
Заявник вважає, що підстав для порушення кримінальної справи не було, оскільки старший слідчий не мав достатніх даних, які б свідчили про наявність в діях заявника складу злочину.
Заявник стверджує, що саме він здійснив підписи на зазначених податкових деклараціях, особисто їх здав до ДПІ Фрунзенського району м. Харкова, печатка ТОВ «АСТ-Холдінг» постійно знаходилася у його віданні, сторонні особи нею не володіли.
Порушення порядку надання податкових декларацій та визначення сум податкових зобов’язань при відсутності матеріальних наслідків не є істотною шкодою за змістом ст. 367 КК України, а сама податкова декларація не надає прав та не звільняє від обов’язків, через що такий документ не охоплюється змістом предмета злочину, зазначеного у ст. 358 КК України.
Заявник вважає, що при порушенні кримінальної справи за фактом службової недбалості порушено вимоги ст. 98 КПК України, оскільки старшому слідчому було достовірно відомо, що єдиною особою, яка була відповідальна за фінансово-господарську діяльність ТОВ «АСТ-Холдінг» був директор цього товариства ОСОБА_2, а тому справа повинна була бути порушена стосовно нього, а не за фактом. Спірна постанова стосується інтересів ОСОБА_2, оскільки він є службовою особою ТОВ «АСТ-Холдінг», а справу порушено за фактом службової недбалості саме службових осіб зазначеного товариства. У зв’язку з чим заявник просив скасувати постанови старшого слідчого прокуратури м. Харкова від 17 листопада 2009 року про порушення кримінальної справи.
У судовому засіданні представник заявника – адвокат ОСОБА_1, підтримав доводи скарги, надав суду аналогічні пояснення та зазначив, що висновок спеціаліста НДІЕКЦ №381 від 28.10.09р., на підставі якого зроблено висновок про неналежність підпису ОСОБА_2, є недопустимим доказом у справі, оскільки дослідження проводилося за електрофотокопіями декларацій без надання на дослідження оригіналів, без вирішення питання про ідентифікацію електрофотокопії оригіналу декларації, а сама спеціаліст ОСОБА_4, яка здійснювала дослідження не має акредитації на здійснення почеркознавчих досліджень електрофотокопій документів.
Слідчий прокуратури м.Харкова ОСОБА_5 у судовому засіданні проти задоволення скарги заперечував, посилаючись на те, що були достатні приводи та підстави для порушення кримінальної справи.
Представник прокуратури м. Харкова у судовому засіданні проти задоволення скарги заперечував посилаючись на те, що на момент порушення кримінальної справи існували приводи та підстави для винесення постанови. Крім того, представник прокуратури зазначив, що заявник у скарзі посилається на доводи, які мають досліджуватися при розгляді справи по суті, а тому вони є необґрунтованими.
Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали скарги та матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу, вважає скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.ст. 94, 98 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, при наявності передбачених законом приводів. За змістом положень ст. 64, 65, 94 КПК України, достатніми даними, що вказують на наявність таких ознак вважаються фактичні існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину / час, місце, спосіб, наслідки та інші обставини вчинення злочину/. Суд враховує, що підстава для порушення кримінальної справи складається з наявності ознак злочину в події та наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки такого конкретного злочину. Відповідно до ч.1 ст.11 КК України ознаками злочину є: визначення діяння злочином у Кримінальному кодексі; суспільна небезпека діяння, винність та вчинення діяння суб’єктом злочину.
За змістом ст. 98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання або суд зобов’язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи статтю кримінального закону, за якою порушується справа, а також її спрямування. Якщо на момент порушення справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено стосовно цієї особи.
Згідно ч.15 ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи. При цьому, суд не вправі заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Як встановлено у судовому засіданні 17 листопада 2009 року старшим слідчим прокуратури м. Харкова ОСОБА_3, винесено постанову про порушення кримінальної справи № 17090055 за фактом службової недбалості службових осіб ТОВ «АСТ-Холдінг» за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та за фактом використання заздалегідь підробленого документа невстановленими особами, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України (а.с.1-2 матеріалів).
В постанові зазначено, що службовими особами ТОВ «АСТ-Холдінг», в порушення п.п. 8.10-8.15 Статуту даного підприємства та п.3, ст. 92 Цивільного кодексу України який встановлює, що «особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов’язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень», нехтуючи своїми посадовими обов»язками, допущено заволодіння печаткою ТОВ «АСТ-Холдінг» сторонніми особами, внаслідок чого до органів податкової служби надано документи, що мають правові наслідки – декларації ТОВ «АСТ-Холдінг» з податку на прибуток за 1-й квартал та півріччя 2009 року, в яких є завідомо неправдиві відомості. Такими діями завдано істотної шкоди державним інтересам, що виразилось у грубому порушенні порядку подання податкової декларації та визначення суми податкових зобов’язань встановленого п.4.1, ст.4 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», що підтверджується висновком №381 від 28.10.09 спеціаліста НДЕКЦ, згідно якого податкові декларації ТОВ «АСТ_Холдінг» з податку на прибуток за 1-й квартал та півріччя 2009 року було підписано не директором ТОВ «АСТ-Холдінг» ОСОБА_2, а іншими особами.
Таким чином, завдяки неналежному виконанню своїх службових обов»язків службовими особами ТОВ «АСТ-Холдінг» заподіяно істотної шкоди державним інтересам шляхом надання невстановленими особами до органів податкової служби підробних декларацій ТОВ «АСТ-Холдінг» з податку на прибуток за 1-й квартал та півріччя 2009 року.
З матеріалів, наданих прокуратурою м. Харкова вбачається, що підставою для порушення кримінальної справи стали матеріали дослідчої перевірки, в яких міститься висновок спеціаліста НДІЕКЦ №381 від 28.10.09, про те, що податкові декларації ТОВ «АСТ-Холдінг» по податку на прибуток за 1-й квартал та 1-ше півріччя 2009 року були підписані не директором ТОВ «АСТ-Холдінг» ОСОБА_2, а сторонніми особами (а.с.12).
В матеріалах справи містяться електрофотокопії податкових декларацій ТОВ «АСТ-Холдінг» по податку на прибуток за 1-й квартал та 1-ше півріччя 2009 року (а.с.14,15).
Судом встановлено, що обидві декларації складені від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «АСТ-Холдінг». На декларації за 1-й квартал міститься штамп ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова «ПРИЙНЯТО» та міститься дата – 14.04.09р. Декларація містить нульове значення валового доходу та валових витрат. На декларації за півріччя 2009 року міститься аналогічний штамп та зазначено дату – 05.08.2009р. З декларації слідує, що валовий дохід товариства за перше півріччя 2009 року склав 4 гривні 00 копійок. На обох деклараціях, в графах «керівник підприємства» та «головний бухгалтер» після підпису міститься його розшифровка де зазначено ОСОБА_2 Достовірність зазначених електрофотокопій ніким не посвідчена. При цьому суд враховує, що матеріали які надані суду як підстава порушення кримінальної справи не містять ніяких даних про те, що дані, зазначені у деклараціях не відповідають даним про валові доходи та витрати, які дійсно мало підприємство. За таких обставин, а також враховуючи матеріали перевірки суд констатує, що вони не містять даних як про спричинення службовими особами товариства кому б то не було матеріальної шкоди, так і даних про причинний зв’язок поданих до ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова декларацій з якою б то не було матеріальною шкодою, так і даних про порушення порядку визначення сум податкових зобов’язань ТОВ «АСТ-Холдінг».
За змістом ч.1 ст. 367 КК України, злочином визнається не просто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, а лише таке, яке заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб. Згідно ч.3 примітки до ст. 364 КК України, істотною шкодою, зокрема у ст. 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків є така, яка в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
З викладеного слідує, що підставою для порушення кримінальної справи стали дані, які свідчили про нематеріальні наслідки - з огляду на порушення порядку надання податкових декларацій та визначення сум податкових зобов’язань встановлених п.4.1 ст.4 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».
Згідно ч.5 п.п.4.1.2., п.4.1. ст.4 зазначеного Закону податкова звітність, отримана контролюючим органом від платника податків як податкова декларація, що заповнена ним всупереч правилам, зазначеним у затвердженому порядку її заповнення, може бути не визнана таким контролюючим органом як податкова декларація, якщо в ній не зазначено обов'язкових реквізитів, її не підписано відповідними посадовими особами, не скріплено печаткою платника податків. У цьому випадку, якщо контролюючий орган звертається до платника податків з письмовою пропозицією надати нову податкову декларацію з виправленими показниками (із зазначенням підстав неприйняття попередньої), то такий платник податків має право: надати таку нову декларацію разом зі сплатою відповідного штрафу; оскаржити рішення податкового органу в порядку апеляційного узгодження.
Таким чином суд враховує, що порушення порядку надання податкової декларації в частині підписання повноважною службовою особою, не означає що вона однозначно не приймається податковим органом, оскільки платник податків, при неприйнятті декларації через такі порушення, має право оскаржити таку відмову. Судом враховується також і те, що неприйняття декларації за вищенаведеного порушення – це не обов’язок, а право податкового органу, яким, податковий орган може і не скористатися.
Дослідженням наданих суду матеріалів встановлено, що ДПІ у Фрунзенському р-ні м. Харкова прийняло декларації ТОВ «АСТ-Холдінг» за 1-й квартал та 1-ше півріччя 2009 року, про що свідчать відповідні штампи на деклараціях. Яких не будь інших даних, які свідчили б про наявність інших порушень або порядку надання декларацій, або порядку визначення сум податкових зобов’язань матеріали, які слугували підставою для порушення кримінальної справи не містять. Також, в цих матеріалах відсутні дані про те, що зазначеним порушенням порядку надання податкових декларацій завдано яку не будь шкоду авторитету органів державної влади, конституційним правам або обов’язкам фізичних чи юридичних осіб, або іншим об’єктам кримінально-правової охорони. Крім того, суд враховує, що відповідальні службові особи ДПІ у Фрунзенському р-ні м. Харкова (за наданими суду матеріалами) не опитані на предмет того, хто саме надавав податковому органу зазначені декларації.
Таким чином суд приходить до висновку, що одне лише порушення порядку надання податкової декларації в частині підписання її неповноважною службовою особою юридичної особи (за відсутності інших порушень, у тому числі тих, що потягли настання матеріальної шкоди) та за умови факту прийняття податкової декларації не може завдавати істотної шкоди державним інтересам за змістом ст. 367 КК України. За таких обставин, така підстава порушення кримінальної справи як наявність істотної шкоди державним інтересам відсутня.
Щодо наявності підстав до порушення справи за ч.3 ст. 358 суд зазначає таке. Матеріали, які слугували підставою для порушення справи, не містять даних, якими керувався слідчий зазначаючи, що службові особи ТОВ «АСТ-Холдінг» допустили заволодіння печаткою товариства сторонніми особами. З представлених матеріалів слідує що невстановлені особи, при невстановлених слідчим обставинах, у невстановленому місці, невстановленим способом заволоділи печаткою товариства. Натомість, наявність печатки товариства у директора ТОВ «АСТ-Холдінг» підтверджується останнім, як останнім не спростовується і належність йому підпису на податкових деклараціях. Оригінал печатки товариства оглянуто в судовому засіданні. Яких не будь інших даних про протиправну передачу печатки товариства стороннім особам у матеріалах немає.
Аналізуючи підстави порушення справи за ч.3 ст. 358 КК суд враховує і те, що предметом злочину, передбаченого ст. 358 КК України, може бути не будь-який документ, а лише такий, який надає права або звільняє від обов’язків. При чому, такі права або обов’язки мають бути конкретними, реальними та здійсненними, правомірно надаючи особі певні переваги, якими вона може скористатися. Підроблення документа – це: а) внесення в справжній з точки зору форми документ неправдивих відомостей; б) повне виготовлення фальшивого документу, схожого на справжній; в) зміна змісту або характеру документу шляхом механічних маніпуляцій; г) підроблення печатки, штампів, як необхідного реквізиту документа. Об’єктивна сторона злочину полягає у використанні підробленого документу як самим підроблювачем так і іншою особою. Мета використання такого документа означає бажання винного набути певних суб’єктивних прав або звільнитися від юридичних обов’язків. Якщо мета інша, то склад злочину відсутній.
З урахуванням відсутності у матеріалах справи інформації про невідповідність даних зазначених декларацій з податку на прибуток реальним валовим доходам або витратам ТОВ «АСТ-Холдінг» суд приходить до висновку, що декларації товариства за 1-й квартал та 1-ше півріччя 2009 року не надають товариству жодних переваг або прав (які товариство могло б набути надаючи такі декларації) і не звільняють товариство від яких не будь обов’язків (від яких товариство могло б звільнитися надаючи такі декларації). Отже, предметом злочину, передбаченого ст.358 КК України зазначені у Постанові документи об’єктивно бути не можуть. Таким чином суд констатує, що оскільки такі діяння не охоплюються складом ст. 358 КК, то не було і підстав до порушення кримінальної справи.
Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи суд враховує, що ОСОБА_2 фактично і відповідно статутним документам є власником, директором і єдиною службовою особою ТОВ «АСТ-Холдінг». Його прізвище зазначено в мотивувальній частині постанови про порушення кримінальної справи. В аналізованих судом деклараціях також зазначене його прізвище і належність підпису саме ОСОБА_2, останнім не спростовується. При проведенні перевірки та на момент порушення справи слідчому було достовірно відомо коло осіб (а фактично єдину особу), які є службовими особами ТОВ «АСТ-Холдінг» та несуть відповідальність за складання офіційних документів. Якщо виходити з того, що в матеріалах справи є достатні дані як вказують на вчинення злочину службовими особами товариства, то можна зробити висновок, що на момент порушення справи було достовірно встановлено цих осіб. Твердження представника прокуратури м. Харкова про можливу причетність до службової недбалості осіб, які раніше обіймали посади у товаристві судом відхиляються, за вищенаведених мотивів а також через те, що підставою порушення справи був висновок спеціаліста зроблений саме за аналізом підпису ОСОБА_2 Таким чином суд вважає, що спірна постанова не відповідає вимогам ст. 98 КПК України, оскільки не було підстав порушувати кримінальну справу за фактом.
Судом відхиляються і доводи представника прокуратури про те, що ТОВ «АСТ-Холдінг» не знаходиться за своєю юридичною адресою, оскільки факт такого незнаходження не охоплюється диспозиціями ст. ст.. 367, 385, а значить, не може буди підставою для порушення справи.
Висновок спеціаліста НДІЕКЦ №381 від 28.10.09 не має для суду заздалегідь встановленої сили виходячи з такого:
1. Дослідження спеціаліста проведено за електрофотокопіями без вирішення питання про ідентифікацію електрофотокопії оригіналу, а також без вирішення питання про конкретний спосіб виготовлення електрофотокопіїї;
2. Про належність підписів саме на зазначених деклараціях ОСОБА_2, опитаний не був, ці декларації останньому перед порушенням справи не пред’являлися;
3. Факт ймовірного виконання власного підпису ОСОБА_2, різними способами до порушення справи не перевірено. Натомість останній заявив що не має стабільного підпису;
4. На дослідження спеціалісту надано експертні зразки підпису ОСОБА_2, однак такі зразки можуть бути відібрані у особи лише при проведенні експертизи а не висновку спеціаліста, що за змістом ст. 199 КПК України може мати місце лише після порушення кримінальної справи. Відповідно відібрання у ОСОБА_2 саме експертних зразків підпису є порушенням ст. 199 КПК України;
5. Оскільки спеціалісту для дослідження надавались саме експертні зразки підпису ОСОБА_2, - надані матеріали не містять даних, на підставі яких такі зразки відбиралися у ОСОБА_2 у визначений законом спосіб.
Конституційний Суд України в мотивувальній частині рішення № з-рп/2003 р., від 30.01.2003 року роз’яснив, що порушення кримінальної справи на підставі припущень та даних, які викликають сумніви, без дотримання положень ст. 94, 97, 98 КПК України неприпустимо, оскільки це може породити наслідки, що виходять за рамки кримінально-правових відносин і завдати такої шкоди конституційним правам і свободам громадян, що поновити їх буде неможливо.
Таким чином суд вважає, що висновок старшого слідчого прокуратури м. Харкова щодо наявності у діях службових осіб ТОВ «АСТ-Холдінг» ознак злочинів, передбачених ст. ст. 367 ч.1, 358 ч.3 КК України є передчасним .
Відповідно до ч.16 ст. 236-8 КПК України, у тому випадку, коли при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи буде встановлено, що її порушено без дотримання вимог ст.ст. 94,97,98 КПК України суддя скасовує постанову про порушення кримінальної справи.
У зв’язку з чим, суд приходить до висновку, що скарга ОСОБА_2, підлягає задоволенню, а постанова, винесена 17 листопада 2009 року старшим слідчим прокуратури м. Харкова ОСОБА_3 про порушення кримінальної справи – скасуванню, як винесена без достатніх підстав, передбачених ч.2 ст. 94 КПК України та з порушенням вимог ст. 98 КПК України.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 94, 97, 98, 99, 236-7, 236-8 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Скасувати постанову, винесену старшим слідчим прокуратури м. Харкова ОСОБА_3 17 листопада 2009 року про порушення кримінальної справи за ознаками злочинів, передбачених ст. 367 ч.1, 358 ч.3 за фактом службової недбалості службових осіб ТОВ «АСТ-Холдінг», що спричинило істотну шкоду інтересам держави та за фактом використання завідомо підробленого документа.
Матеріали направити прокурору міста Харкова для вирішення питання в межах його компетенції.
На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Харківської області.
Суддя-