ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року

м. Київ

справа № 278/3344/15-к

провадження № 51-4105 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12015060020001992 від 10 квітня 2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 3 листопада 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року,

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 3 листопада 2022 ОСОБА_6 засуджено до покарання:

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК - у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією усього майна, належного обвинуваченому;

- за ч. 4 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією усього майна, належного обвинуваченому;

- за ч. 3 ст. 289 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього майна, належного обвинуваченому;

- за ч. 3 ст. 357 КК - у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі шляхом поглинення менше суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією усього майна належного обвинуваченому.

У строк покарання зараховано строк перебування ОСОБА_6 під вартою у період часу з 15 травня 2015 року до 5 липня 2016 року, як один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в реакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року.

Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_9 , стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 компенсацію спричиненої моральної шкоди в розмірі 400 000 гривень. Відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_9 в частині стягнення майнової шкоди з ОСОБА_6 .

За встановлених у вироку обставин ОСОБА_6 був визнаний винуватим у тому, що він 19 квітня 2015 року у вечірній час, знаходячись на парковці автомобілів біля ТРЦ «Глобал», що на АДРЕСА_2 , вирішив вчинити розбійний напад, спрямований на заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «BMW 730d» державний номерний знак « НОМЕР_1 », заволодіння будь-яким способом, важливим особистим документом - свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, посвідченням водія та умисне вбивство ОСОБА_10 з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 у вказаний час та місці разом з ОСОБА_10 сіли до автомобіля ОСОБА_6 та під надуманим приводом поїхали до АДРЕСА_3 .

Під час руху, цього ж дня близько 21 год 30 хв ОСОБА_6 проїжджаючи 145км+250 м автодороги сполученням «Київ - Чоп» у напрямку м. Києва, поблизу с. Сонячне Житомирського району Житомирської області, зупинив автомобіль де, під надуманим приводом, разом з ОСОБА_10 вийшов з автомобіля і продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 та на умисне протиправне заподіяння смерті останньому з корисливих мотивів, взявши з автомобіля дерев`яну биту, наніс нею удари по голові ОСОБА_10 і таким чином умисно його вбив з корисливих мотивів.

Смерть ОСОБА_10 настала від крововиливів під оболонки та в шлуночки головного мозку, перелому кісток основи та склепіння черепа в результаті закритої черепно-мозкової травми.

В ході розбійного нападу та умисного вбивства з корисливих мотивів ОСОБА_6 за обставин, детально викладених у вироку, заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю, легкі тілесні ушкодження і які в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться.

Перебуваючи у тому ж місці та у вказаний час продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння майном, важливими особистими документами та транспортним засобом ОСОБА_10 , ОСОБА_6 обшукав одяг потерпілого та умисно заволодів мобільним телефоном ОСОБА_10 марки «Iphone 4S» ІМЕІ НОМЕР_2 , бувшим у використанні, вартістю 4800 гривень, а також важливими особистими документами - свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 автомобіля марки «BMW - 730D», державний реєстраційний номер « НОМЕР_4 », яке видане на ім`я ОСОБА_11 та посвідченням водія серії НОМЕР_5 , яке видане Макарівським РЕВ ДАІ ГУМВС України у Київській області на ім`я ОСОБА_11 .

Після цього ОСОБА_6 перевіз труп ОСОБА_10 до лісосмуги поблизу автодороги сполученням «Станишівка - Глибочиця», де залишив його на відстані 150 метрів від мосту через річку «Тетерів», а автомобілем марки «BMW 730d» держаний номерний знак «AI1118АЕ», вартістю 513503 грн 83 коп, який на праві власності належав ОСОБА_10 , незаконно заволодів.

Всього ОСОБА_6 заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 518 303 грн 83 коп.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 3 листопада 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 , призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що ОСОБА_6 не причетний до вбивства ОСОБА_10 , а зазначене кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_12 , про що ОСОБА_6 стало відомо зі слів останнього, однак, як зазначає сторона захисту, належними та допустимими доказами зазначена версія не була спростована.

Стверджує, що судом першої інстанції допущено порушення кримінального процесуального закону в частині використання доказів, які є неналежними та недопустимими, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а судом апеляційної інстанції не спростовано доводів сторони захисту щодо цього.

Також захисник зазначає, що судами попередніх інстанції при відхиленні клопотань про визнання недопустимими доказами документів, які підтверджують особу загиблого, допущено істотне порушення кримінального процесуального закону.

Зокрема, захисник посилається на те, що:

- стороною обвинувачення, з огляду на положення, передбачені ст. 99 КПК, а також на те, що поштовий зв`язок з рф припинено лише у квітні 2022 року, не надано належних та допустимих доказів того, хто насправді є особою, труп якої 20 квітня 2015 року було знайдено у лісосмузі біля мосту через р. Тетерів поблизу автодороги ОСОБА_13 , чим порушено дотримання ч. 1 ст. 86 КПК;

- в порушення п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК в обвинувальному акті не зазначено анкетні відомості загиблого потерпілого, чим, на переконання захисника, суттєво порушено право ОСОБА_6 на захист.

Крім того, захисник посилається на те, що судами попередніх інстанцій допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при відхиленні клопотань про визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення трупа для впізнання.

Як зазначає захисник:

- оскільки суду не надано протоколів допиту ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , проведених до впізнання, то неможливо перевірити законність проведення таких слідчих дій;

- з обставин, зазначених слідчим у протоколах впізнання, неможливо встановити за якими ознаками потерпілі впізнавали в трупі одна - свого чоловіка, а інша - свого сина;

- посилання місцевого суду на те, що потерпілі в ході допиту в суді підтвердили зроблені ними показання, на думку захисника, не надають законності протоколам впізнання трупа, оскільки ОСОБА_14 впізнала вбитого не як ОСОБА_10 , а як свого чоловіка - ОСОБА_16 , який до укладення шлюбу мав прізвище Стриж;

Крім цього, захисник посилається на істотне порушення судами попередніх інстанцій при відхиленні клопотань про визнання недопустимими доказами висновків експерта № 420 від 15 травня 2015 року, № 1172/20 від 16 липня 2015 року, № 2068/42 від 8 жовтня 2015 року.

Вказує, що:

- суди попередніх інстанцій не звернули увагу, що положення статей 101, 102 КПК не передбачають такого доказу як копія висновку експерта, а прийнявши таку копію висновку як доказ, допустили порушення ч. 1 ст. 86 КПК;

- копія висновку експерта № 420 від 15 травня 2015 року не містить даних, зокрема, щодо обов`язкової вимоги про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок (ст. 102 КПК), при цьому не містить підпису експерта, завірений лише медсестрою, у зв`язку з чим така експертиза є неналежним доказом і як наслідок, дві додаткові експертизи № 1172/20 від 16 липня 2015 року та № 2068/42 від 8 жовтня 2015 року, які є похідними, за концепцією плодів отруйного дерева є також неналежними доказами.

Крім цього зазначає, що:

- у висновку експерта № 2068/42 від 8 жовтня 2015 року зазначено, що відповіді на питання слідчого зроблені «приймаючи до уваги дані, що містяться у копії протоколу огляду місця події, копії протоколу проведення слідчого експерименту, відображені на оптичному диску», при цьому експертом у вступній та дослідних частинах висновку не вказано, про які саме копії йдеться, коли і звідки вони отримані, дата проведення цих слідчих дій та за чиєю участю;

- суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи щодо недопустимості зазначеного доказу, зазначив, що такі висновки експерта стосуються слідчого експерименту від 1 вересня 2015 року за участю ОСОБА_6 , в якому приймав участь спеціаліст бюро СМЄ ОСОБА_17 , а така неточність не є підставою для визнання його недопустимим доказом, однак захисник вважає, що таке посилання апеляційного суду є виключно припущенням, оскільки у проведенні даного слідчого експерименту експерт участі не брав.

Крім того, захисник посилається на допущення судами попередніх інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині порушення права обвинуваченого на захист.

Зокрема, захисник вказує, що:

- суд першої інстанції, в порушення ст. 337 КПК, вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, оскільки в оголошеній підозрі та в обвинувальному акті було зазначено про вчинення злочину у 2012 році, однак був засуджений за дії, вчинені у 2015 році;

- суд апеляційної інстанції зазначив в ухвалі, що така невідповідність є технічною опискою, однак не послався на положення КПК, якими надається суду право виправляти дані, що містяться у повідомленні про підозру та обвинувальному акті;

- місцевий суд зробив припущення, що власником SIM-картки з номером НОМЕР_6 є ОСОБА_6 , а SIM-картки з номером НОМЕР_7 є ОСОБА_12 , та лише на підставі вказаного припущення суд першої інстанції дійшов висновку, що і ОСОБА_6 і ОСОБА_12 причетні до вбивства ОСОБА_18 , оскільки вони разом перебували на місці вбивства;

- суд першої інстанції порушив положення ст. 337 КПК, оскільки на відміну від обвинувального акта, в якому фігурує лише ОСОБА_6 , до обсягу обвинувачення самостійно долучив іншу особу - ОСОБА_12 , описавши попередню змову між ним та ОСОБА_6 ;

- місцевий суд також вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки вбивство за кваліфікуючою ознакою як вчинене за попередньою змовою групою осіб додатково передбачено п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, а тому, як зазначає захисник, погіршив становище ОСОБА_6 ;

- місцевий суд, встановивши, що на місці скоєння вбивства одночасно знаходились і ОСОБА_6 , і ОСОБА_12 , не спростувавши версію обвинуваченого про те, що ОСОБА_6 ударів по голові потерпілому не наносив, не маючи доказів, хто саме з вказаних осіб, в якій послідовності і в якій кількості наносив удари ОСОБА_19 , який з цих ударів знаходиться у прямому зв?язку з настанням смерті, фактично змінив в цій частині об`єм обвинувачення щодо кількості нанесених ударів потерпілому, лише на власний розсуд, штучно збільшив об`єм обвинувачення, аби воно відповідало висновкам експертів, чим порушив право обвинуваченого на захист, оскільки в оголошеній йому підозрі та обвинувальному акті зазначено лише про один удар, а не про декілька ударів;

- суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого суду, зазначив про іншу, протилежну версію участі ОСОБА_12 в здійсненні кримінальних правопорушень відносно ОСОБА_10 , однак протиріччя не усунув і вирок суду першої інстанції не скасував.

Також захисник зазначає про порушення судом першої інстанції процесуального закону в частині обґрунтованості вироку.

Посилається на те, що:

- місцевий суд без призначення додаткової судово-медичної експертизи і допиту експерта зробив хибний висновок про те, що зміна положення трупа не вносить сумніви у висновки суду з огляду на те, що нанесення ударів загиблому та перевезення трупа відбувалося в короткий проміжок часу, до часу утворення трупних плям;

- суд апеляційної інстанції, не спростувавши ці доводи сторони захисту, в ухвалі вказав лише те, що погоджується з висновками суду першої інстанції.

Що стосується застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то захисник зазначає, що:

- ряд доказів свідчать про вчинення засудженим ОСОБА_6 іншого кримінального правопорушення, а саме, передбаченого ст. 198 КК, винним у вчиненні якого ОСОБА_6 визнав себе у суді першої інстанції, та вказує, що факти збуту ОСОБА_6 викраденого майна підтверджуються доказами, але вони не підтверджують його вини у вчиненні розбійного нападу, вбивстві ОСОБА_10 та заволодінні автомобілем;

- речові докази (автомагнітола «Альпін», чотири диски до автомобіля БМВ з гумовими покришками, сабвуфер, накопичувач та два підсилювачі до аудіо системи автомобіля) згідно з дослідженими протоколами огляду місця події були виявлені та вилучені в приміщенні та у дворі Управління національної поліції в Житомирській області, а не у обвинуваченого, при цьому не пред`являлися для впізнання ні потерпілій ОСОБА_20 , ні обвинуваченому, а суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив вищезазначені доводи сторони захисту, не обґрунтувавши відмови.

Вказує, що у зв`язку з відмовою сторони обвинувачення від допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_21 , на яких посилається у свої показаннях ОСОБА_6 , версія останнього щодо перебігу подій, а особливо в частині його непричетності до вбивства, на думку захисника, не спростована і не суперечить іншим доказам.

Відтак, місцевий суд, встановивши певні обставини нападу на ОСОБА_22 та його вбивство, дослідив докази, які, як вважає захисник, можна в однаковій мірі використати як відносно ОСОБА_6 , так і відносно ОСОБА_12 , однак лише на припущеннях зробив висновок про винуватість саме ОСОБА_6 , пославшись лише на те, що ОСОБА_12 не вказаний в обвинуваченні, при цьому суд першої інстанції не встановив корисливого мотиву вчинення кримінальних правопорушень у ОСОБА_6 .

Крім цього, захисник з підстав, детально викладених у своїй касаційній скарзі, посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисники, адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, просив вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, законом не передбачена можливість скасування в суді касаційної інстанції судових рішень через неповноту судового розгляду та невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин не є предметом касаційного перегляду доводи захисника про неповноту судового розгляду, а також доводи, що стосуються оцінки доказів та невідповідності висновків судів, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим, касаційна с карга в цій частині задоволенню не підлягає.

У своїй касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, cеред іншого, вказує на порушення права на захист обвинуваченого, що виразилось у незаконній зміні та збільшенні судом обсягу обвинувачення.

Як убачається з рішення суду першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, місцевий суд, викладаючи формулювання, яке він визнав доведеним, зазначив:

- 19 квітня 2015 року у вечірній час, знаходячись на парковці автомобілів біля ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , вирішив вчинити розбійний напад, спрямований на заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «BMW 730d» державний номерний знак « НОМЕР_1 », заволодіння будь-яким способом, важливим особистим документом - свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, посвідченням водія та умисне вбивство ОСОБА_10 з корисливих мотивів;

- реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 у вказаний час та місці разом з ОСОБА_10 сіли до автомобіля ОСОБА_6 та під надуманим приводом поїхали до АДРЕСА_3 ;

- під час руху, цього ж дня близько 21 год 30 хв ОСОБА_6 проїжджаючи 145км+250 м. автодороги сполученням «Київ - Чоп» у напрямку м. Києва, поблизу с. Сонячне Житомирського району Житомирської області зупинив автомобіль, де, під надуманим приводом, разом з ОСОБА_10 вийшов з автомобіля і, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 та на умисне протиправне заподіяння смерті останньому з корисливих мотивів, взявши з автомобіля дерев`яну биту, наніс нею удари по голові ОСОБА_10 і таким чином умисно його вбив з корисливих мотивів.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції, з-поміж іншого вказав, що в обвинувальному акті міститься дата вчинення інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень - 19 квітня 2012 року, однак встановив, що такі дії відбулись 19 квітня 2015 року, та зазначив, що:

- з даного приводу прокуратурою не змінювалось пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення;

- аналіз фактичних обставин справи в контексті доводів захисника щодо дати вчинення вбивства не заслуговують на увагу та не виправдовують обвинуваченого.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції вважав необхідним відобразити правильну дату вчинення протиправних дій щодо ОСОБА_18 , при цьому зазначив, що зміни фактичних обставин справи не відбулось і обсяг пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення не збільшився, а отже його право на захист порушено не було.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, залишив апеляційну скаргу захисника в цій частині без змін.

На обґрунтування своїх висновків, суд апеляційної інстанції зазначив, що уточнення судом першої інстанції року вчинення злочину - 2015 рік, яка в обвинувальному акті вказана як 2012 рік, з урахуванням об`єктивних даних щодо зникнення ОСОБА_10 та настання його смерті 19 квітня 2015 року з наявністю посилань на ці дані в обвинувальному акті та їх незаперечення учасниками провадження, є очевидною технічною опискою, яку суд першої інстанції вправі був виправити самостійно, оскільки прокурор не змінив обвинувачення, а таке виправлення не виходить за межі обвинувачення та не змінює його кваліфікацію і жодним чином не погіршує його становище обвинуваченого.

Також суд апеляційної інстанції вказав, що суд першої інстанції не вийшов за межі обвинувачення, і вказавши у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним і про нанесення ОСОБА_6 не удару, як в обвинувальному акті, а ударів по голові ОСОБА_10 , що призвели до його смерті, оскільки такі обставини підтверджувалися висновками СМЕ і охоплюються обвинуваченням, що йому було висунуте за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, і не виходять за його межі, не погіршують кваліфікацію, а лише деталізують його дії відповідно до встановлених обставин.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що залишення цих суттєвих даних про обставини вчинення кримінальних правопорушень у редакції, що була зазначена в обвинувальному акті, не відповідала б фактичним обставинам кримінального провадження, а усунути її у інший спосіб місцевий суд самостійно не міг.

Перевіряючи рішення судів попередніх інстанцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 412 КПК визначено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Частиною 1 ст. 337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як убачається зі змісту обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 19 квітня 2012 року у вечірній час, знаходячись на парковці автомобілів біля ТРЦ «Глобал», що на вул. Київській, 77 в м. Житомирі, вирішив вчинити розбійний напад, спрямований на заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «BMW 730d» державний номерний знак « НОМЕР_1 », заволодіння будь-яким способом, важливим особистим документом - свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, посвідченням водія та умисне вбивство ОСОБА_10 з корисливих мотивів.

При цьому, викладаючи формулювання обвинувачення, в обвинувальному акті також зазначено, що:

- реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 у вказаний час та місці разом з ОСОБА_10 сіли до автомобіля ОСОБА_6 та під надуманим приводом поїхали до АДРЕСА_3 ;

- під час руху, цього ж дня близько 21 год 30 хв ОСОБА_6 проїжджаючи 145км+250 м. автодороги сполученням «Київ - Чоп» у напрямку м. Києва, зупинив автомобіль навпроти магазину «Продукти», що на АДРЕСА_4 , де під надуманим приводом разом з ОСОБА_10 вийшов з автомобіля і продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_10 та на умисне протиправне заподіяння смерті останньому з корисливих мотивів, взявши з автомобіля дерев`яну биту, наніс нею удар по голові ОСОБА_10 і таким чином умисно його вбив з корисливих мотивів.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, в порядку, передбаченому ст. 338 КПК, з огляду на встановлені в судовому засіданні обставини, не змінив обвинувачення.

Проте, суд першої інстанції, змінивши дату вчинення інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, а також зазначивши про більшу кількість нанесених ним ударів, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим допустив порушення статей 337, 370, 374 КПК.

Крім цього, судом першої інстанції у своєму рішенні було зазначено, що встановлені фактичні обставини справи дають достатні підстави для висновку про причетність до вчинення кримінальних правопорушень і іншої особи, однак обсяг обвинувачення прокурором не змінювався, у зв`язку з чим місцевий суд вказав, що позбавлений можливості здійснювати такі дії за власною ініціативою, а тому зробив висновки лише в межах інкримінованого ОСОБА_23 обвинувачення.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 419 КПК визначено, що у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції має бути зазначено встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Проте, суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо виходу суду першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення в частині дати вчинення кримінальних правопорушень та кількості ударів, з огляду на вищезазначені положення статей 337, 338, належним чином свого рішення не мотивував, чим допустив порушення ст. 419 КПК.

На спростування доводів апеляційної скарги в частині висновку суду першої інстанції про причетність до вчинених кримінальних правопорушень іншої особи суд апеляційної інстанції хоча і зазначив, що версія захисту про причетність до злочинів ОСОБА_12 , як і попередня версія обвинуваченого про причетність ОСОБА_24 перевірялась досудовим розслідуванням та не знайшла свого підтвердження, вказавши, що вони мали статус свідка, а відповідно до обвинувального акта ОСОБА_12 лише сприяв ОСОБА_6 (переганяв автомобіль), не будучи обізнаним з його злочинними намірами, проте, з огляду на протилежні висновки суду першої інстанції, зазначених суперечностей у спосіб, передбачений КПК, не усунув.

Крім того, такими, що заслуговують на увагу є доводи касаційної скарги захисника про те, що судами попередніх інстанцій не було надано належної оцінки посиланням сторони захисту на неналежність та недопустимість:

- доказів, наданих на підтвердження даних щодо особи потерпілого, з огляду на положення, передбачені статтями 86, 99 КПК;

- копії висновку експерта № 420 від 15 травня 2015 року та, як наслідок, висновків експерта № 1172/20 від 16 липня 2015 року, № 2068/40 від 8 жовтня 2015 року, які є похідними, в тому числі, з огляду на положення статей 86, 99, 101, 102, КПК.

Таким чином, з огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законними, обґрунтованими і вмотивованими, оскільки вищенаведені порушення перешкодили ухвалити законні та обґрунтовані рішення, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), а тому такі рішення, відповідно до положень, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, підлягають скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК).

Разом з тим, з огляду на наявність вказаних істотних порушень вимог процесуального закону, які і є підставою для скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги сторони захисту в іншій частині, оскільки під час нового розгляду (з огляду на зміст таких доводів) сторони мають право заявляти відповідні клопотання, а суд досліджувати докази та надавати їм відповідну оцінку.

Беручи до уваги зазначене та враховуючи положення ст. 433 КПК, касаційна скарга захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд має врахувати наведене в цій постанові та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

З урахуванням зазначеного та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті цього кримінального провадження, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне обрати засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення судом першої інстанції питання щодо запобіжного заходу, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 3 листопада 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, який мінімально необхідний для вирішення судом першої інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більше, ніж на 60 днів.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3