ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер справи: 766/4169/18 Головуючий в І інстанції: Майдан С.І.

Номер провадження: №22-ц/819/1568/19 Доповідач: Майданік В.В.

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого        Майданіка В.В.,

       суддів:        Кутурланової О.В.,

                               Орловської Н.В.,

       секретар                Прушинська О.В.        

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою фізичної особи–підприємця Матюшина Віталія Володимировича на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 04 червня 2019 року, у складі судді Майдан С.І., у справі за позовом  ОСОБА_1 до фізичної особи–підприємця  ОСОБА_2 про розірвання договору, стягнення матеріальної та моральної шкоди, 

В С Т А Н О В И В :

15 березня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом до фізичної особи–підприємця ОСОБА_2 , в якому просила:

--- розірвати договір про надання послуг, укладений 21 вересня 2017 року між нею та відповідачем;

--- стягнути з відповідача на свою користь матеріальну шкоду в розмірі 10349,87грн, що складається з: авансу – 8000,00грн; штрафу за 72 прострочених робочих дні, відповідно до п.7.4. Договору станом на 12.03.2018 року – 1483,20грн; переплати за 2 вікна – 866,67грн;

--- стягнути з відповідача на свою користь моральну шкоду в розмірі 4000,00грн,

а також судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Їй на праві приватної власності належить квартира АДРЕСА_1 .

21 вересня 2017 року між нею та відповідачем було укладено договір, відповідно до якого останній зобов`язався підібрати варіанти виготовлення металопластикових вікон, зняти розміри на об`єкті (зазначеній належній їй квартирі АДРЕСА_2 , виготовити вікна по замовленню, затвердженому замовником, безкоштовно доставити конструкції в межах міста, встановити нові віконні конструкції. Вартість послуг за вказаним договором склала 10300,00грн. При підписанні договору 21.09.2017 року нею (тобто позивачем) було сплачено відповідачу аванс в розмірі 80 % від вартості замовлення в сумі 8000,00грн, про що свідчить підпис відповідача у договорі.

На виконання п.2.1.2 Договору 21.09.2017 року відповідачем було знято розміри та інші необхідні відомості для виготовлення 2-х віконних конструкцій, що зафіксовано відповідачем особисто на зворотному боці другого листа договору. Строк виконання договору відповідно до розділу 5 становить до 45 робочих днів з дня проведення попередньої оплати, тобто з 21.09.2017 року по 24.11.2017 року.

Замовлені нею (тобто позивачем) два вікна було виготовлено неякісно і вироби не відповідали за розміром, у зв`язку з чим відповідач 01.12.2017 року зобов`язався замінити вікна у строк до 09.12.2017 року, а також відшкодувати будівельні витрати з утеплення вікон, про що свідчить власноруч написане та підписане відповідачем зобов`язання на звороті другого листа договору від 21.09.2017 року.

09.12.2017 року відповідач намагався повторно встановити їй неякісні вікна без захисної плівки, з різним кольором частин профілю, однак вона (тобто позивач) відмовилась приймати товар неналежної якості.

ОСОБА_2 пообіцяв повернути їй сплачені кошти, однак до теперішнього часу не зробив цього.

Відповідач свої зобов`язання не виконав, отже повинен повернути сплачені позивачем кошти в сумі 8000,00грн. За умовами договору (п.7.4.) в разі порушення строків виконання умов договору виконавець сплачує замовнику штраф в розмірі 0,2 % від суми договору за кожний робочий день прострочки. Оскільки ОСОБА_2 свої зобов`язання за договором від 21.09.2017 року не виконав, він має сплатити штраф станом на 12.03.2018 року за 72 прострочених робочих днів в розмірі 1483,20грн.

Враховуючи настання зимових холодів, а також неспроможність та небажання відповідача виконувати свою роботу, вона (тобто позивач) була вимушена укласти 13.12.2017 року договір купівлі-продажу вікон з іншим приватним підприємцем. Відповідно до даного договору позивачем було придбано 3 віконні конструкції вартістю 16750,00грн. Таким чином, вона (тобто позивач) понесла матеріальні збитки, які виразились у переплаті за 2 вікна коштів в сумі 866,67грн.

Неправомірними діями ФОП ОСОБА_2 їй (тобто позивачу) завдано матеріальну шкоду в розмірі 10349,87грн, що складається з: авансу – 8000,00грн; штрафу за 72 прострочених робочих дні, відповідно до п.7.4. Договору станом на 12.03.2018 року – 1483,20грн; матеріальних збитків в розмірі 866,67грн, що виразились у переплаті за 2 вікна за Договором від 13.12.2017 року.

Крім того, неправомірними діями відповідача їй було завдано моральну шкоду. Через неможливість проживати у своїй квартирі через відсутність вікон, вона (тобто позивач) зі своє матір`ю була вимушена проживати у сусідів та знайомих. У родині стали дуже напруженими стосунки через неправомірні дії відповідача, неможливість проживати у своєму помешканні, подвійному витраченні грошових коштів, необхідності просити сусідів чи знайомих пустити їх тимчасово пожити. Позивач з чоловіком дуже нервували, морально страждали через побоювання, що квартиру без вікон можуть забрати сторонні особи зі злочинними намірами, по черзі чергували та охороняли власне майно. Вирішити спір мирним шляхом виявилось неможливим. Відповідач уникає її (тобто позивача) та не бажає повернути їй кошти. А відповідно до інформації податкової інспекції за ФОП ОСОБА_2 взагалі не зареєстровано такого виду діяльності як встановлення, монтаж вікон. Моральну шкоду вона оцінює в сумі 4000,00 грн.

У зв`язку з викладеним, просить задовольнити позовні вимоги та стягнути з відповідача судові витрати.

У своїй відповіді на відзив позивач вказала, що відповідно до п.3.2. Договору замовник попередньо оплачує 80% від вартості договору, а саме 8000,00грн і цю суму вона сплатила саме 21.09.2017 року, про що свідчить підпис відповідача у Договорі про отримання коштів. Квитанцію про отримання від неї вказаних коштів відповідач їй не надав, пояснивши це тим,що він поставив підпис у договорі біля розміру суми попередньої оплати і цього достатньо. Вона йому повірила, оскільки він розписався у Договорі поруч із сумою коштів, які вона йому сплатила, а саме 8000,00грн.

Факт отримання відповідачем від неї предоплати 8000,00грн відповідач неодноразово підтверджував у смс-листуванні.

У своєму відзиві на позовну заяву та письмовому запереченні відповідач позов не визнав і зазначив таке.

Коштів в сумі 8000,00грн він від позивача не отримував. Підписи, які він поставив біля ціни та умови оплати та строку виконання договору поставлені ним на підтвердження погодження строку та ціни договору, оскільки ці дані були на першій сторінці договору, а його підпис – на другій сторінці договору. Але він не отримував від позивача 8000,00грн та не надав їй ніяких розписок, касових чеків, товарних чеків чи прибутково-касових ордерів.

У відповідності до Закону України "Про бухгалтерський облік в Україні" дано поняття первинного документу, який свідчить про здійснення оплати по господарській операції та визначені обов`язкові реквізити первинного документу (ст.9 Закону).

Надані позивачем докази є неналежними та не підтверджують отримання ним коштів, інакше він надав би позивачу документ про оплату.

01.12.2017 року позивач відмовилась сплачувати кошти за вікна, посилаючись на наявність подряпин віконних блоків. 09.12.2017 року він (тобто відповідач) знову привіз вікна до об`єкту позивача, на що ОСОБА_1 повторно відмовилась сплатити йому кошти, посилаючись на те, що вікна їй не сподобались. Враховуючи, що він кошти за договором не отримував, він відмовився здійснювати установку вікон та забрав їх.

Вважає, що у позивача до нього виникли неприязне ні стосунки, в результаті чого вона своїми зверненнями до органів поліції та суду намагається вивести його з рівноваги та отримати моральне задоволення.

Також вважає, що позивач вводить суд в оману, вказуючи на обставини, які не підтверджені відповідними доказами.

Тому просить відмовити позивачу у задоволенні його позовних вимог.

Оскаржуваним рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 04 червня 2019 року позов був задоволений частково. Суд вирішив:

--- розірвати договір про надання послуг, укладений 21.09.2017 року між позивачем та відповідачем;

--- стягнути з відповідача на користь позивача матеріальну шкоду в розмірі 10349,87грн, що складається з: 8000,00 гривень – аванс; 1483,20 гривень – штраф, відповідно до п.7.4 Договору станом на 12.03.2018 року за 72 прострочених робочих днів; 866,67 гривень – матеріальні збитки, що виразились у переплаті за 2 вікна за Договором від 13.12.2017 року;

--- стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 3000,00грн;

--- стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір в сумі 3171,60грн, поштові витрати у сумі 213,60 гривень та витрати на правничу допомогу у сумі 5000,00грн.

У своїй апеляційній скарзі відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову в позові в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права. Зокрема, зазначив, що поза увагою суду залишилось ненадання позивачем доказів сплати нею йому (відповідачу) грошових коштів в розмірі 8000,00грн, внаслідок чого суд дійшов неправильного висновку про здійснення позивачем оплати в сумі 8000,00грн. Адже, його підпис у договорі біля ціни 8000,00грн, умови оплати та строку виконання договору свідчить про погодження ним строку та ціни договору і жодним чином не свідчить про отримання ним від позивача 8000,00грн. Первинні документи щодо цього, які передбачені Законом України "Про бухгалтерський облік в Україні" та Положенням про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженим постановою НБУ від 15.12.2004 року №637 (яке було чинним на час укладення договору), є відсутніми. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05.02.2019 року у справі №906/194/18. Також вказав, що судом не враховано того, що наслідком неотримання ним від позивача 8000,00грн є відсутність підстав для стягнення з нього штрафу, збитків та моральної шкоди. При цьому також вказав, що збитки в розмірі різниці вартості між вікнами є нелогічними, оскільки позивач мала можливість вибрати будь-якого виконавця для встановлення вікон інших виробників, з іншого матеріалу та іншими цінами. Також зазначив, що суд не звернув увагу на те, що стягнута моральна шкода є необґрунтованою не тільки з причини її недоведення та відсутності причинного зв`язку між його діями та наслідками, а й у зв`язку з тим, що моральна шкода є неможливою при вирішенні спору про виконання (невиконання) господарського договору. Також вказав, що суд в обґрунтування рішення послався на ст.ст.570, 571 ЦК України, які регламентують питання завдатку, хоча спір виник в результаті виконання (невиконання) договору надання послуг. При цьому вказав, що в суді ставилось питання про те, що укладений між сторонами договір є господарським, проте суд розглянув його як цивільно-правовий. Також зазначив, що, стягуючи грошову суму, суд послався на відшкодування шкоди, хоча ці правовідносини є договірними, а не деліктними (позадоговірними). Також вказав, що суд не дав належної оцінки показам свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Крім того, зазначив, що судом не враховано і того, що сплачені адвокату витрати на правову допомогу є необґрунтованими не тільки з підстав відсутності його вини, а також з підстав не співмірності з ціною позову та відсутності належних доказів оплати, про що відображено у постанові Верховного Суду від 05.02.2019 року у справі №906/194/18.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Із матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців ОСОБА_2 зареєстрований фізичною особою-підприємцем з 26.06.2006 року; вказано види діяльності: 52.12.0 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах без переваги продовольчого асортименту, 60.24.0 Діяльність автомобільного вантажного транспорту (а.с.34).

Згідно вказаному Витягу є відсутніми відомості: такі, що отримані в порядку взаємного обліку інформацією з відомчих реєстрів органів статистики, мін доходів, ПФУ; документів у зв`язку з припиненням підприємницької діяльності; дані про реєстраційний номер платника єдиного внеску тощо.

Відповідно до договору купівлі-продажу від 11.07.1995 року ОСОБА_1 на праві приватної власності належить двокімнатна квартира АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 (а.с.13).

Право власності позивача на вказану квартину зареєстровано 06.07.2005 року згідно Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, номер запису 1868 в книзі 5 (а.с.14).

21.09.2017 року між позивачем ОСОБА_1 (покупець) та відповідачем ФОП ОСОБА_2 (виконавець) було укладено договір про надання послуг (а.с.17-18).

За положеннями вказаного договору:

--- виконавець зобов`язується надати замовнику послуги в порядку та на умовах, визначених даним договором (п.1.1);

--- виконавець по договору зобов`язаний надати послуги, а саме: підібрати варіанти виготовлення металопластикових вікон, зняти розміри на об`єкті (квартира по АДРЕСА_5 , виготовити вікна по замовленню, затвердженому замовником, безкоштовно доставити конструкції в межах міста, встановити нові віконні конструкції (п.2.1);

--- вартість послуг складає 10300,00грн (п.3.1);

--- замовник попередньо оплачує 80% від вартості по договору, а саме 8000,00грн (п.3.2);

--- строк виконання договору до 45 робочих днів з дня проведення попередньої оплати замовником (п.5);

--- виконавець зобов`язаний своєчасно та якісно надавати послуги, зазначені в п.2.1 цього Договору, підписувати та передавати замовнику акти про надання послуг (п.6.1);

--- замовник зобов`язаний оплачувати послуги, приймати від виконавця послуги, що надаються згідно з цим Договором (п.6.2);

--- у випадку порушення своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність визначену цим договором та чинним законодавством. Порушення зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (п.7.1);

--- в разі порушення строків виконання умов договору виконавець сплачує замовнику штраф в розмірі 0,2 % від суми договору за кожен робочий день прострочки (п.7.4);

--- умови договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін (п.8.2);

--- усі спори вирішуються шляхом переговорів або в судовому порядку (п.8.3).

       Отже, договір не передбачає односторонню відмову від нього.

13.12.2017 року між ОСОБА_1 та ПП ОСОБА_5 укладено договір купівлі-продажу вікон. Відповідно до даного договору позивачем було придбано 3 віконні конструкції вартістю 16750,00грн (а.с.26).

Позивач звернулась до Головного Управління Національної поліції в Херсонській області з заявою про шахрайство у зв`язку з невиконанням відповідачем умов договору, однак листом від 26.12.2017 року №36/5828 ОСОБА_1 було роз`яснено, що в даному випадку мають місце цивільно-правові відносини (а.с.24).

Відповідно до акту від 12.01.2018 року, складеному Комісією з членів ОСББ "Театральна-12", кухонне приміщення квартири АДРЕСА_1 , знаходиться без вікон, що за умови низької температури повітря унеможливлює користування приміщенням квартири для проживання, без ризику для здоров`я мешканців квартири (а.с.25).

09.02.2018 року ОСОБА_1 звернулась до ФОП ОСОБА_2 з листом-претензією про повернення грошових коштів в сумі 8000,00грн у строк до 01.03.2018 року. Вказаний лист відповідач отримав особисто 16.02.2018 року (а.с.28-29, 30).

Вказана вимога залишилася без задоволення.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що умови укладеного між сторонами договору про надання послуг позивачем були виконані, кошти в сумі 8000,00грн на виконання робіт нею відповідачу були сплачені, натомість відповідач у передбачений договором строк свої зобов`язання не виконав та не повернув кошти, сплачені позивачем відповідно до договору, в результаті чого позивач має право на розірвання вказаного договору, а відповідач повинен повернути отримані від позивача грошові кошти в сумі 8000,00грн та сплатити штраф в розмірі 0,2 % від суми договору за кожен робочий день прострочки в розмірі 1483,20грн (10300,00грн х 0,2 % х 72 дні, починаючи зі спливу 45 робочих днів з дня підписання договору станом на 12.03.2018 року),виходив з того, що через невиконання відповідачем договору позивач уклала інший договір з іншою особою про купівлю 3 віконних конструкцій вартістю 16750,00грн, також виходив з того, що невиконанням відповідачем зобов`язань згідно договору позивачу було завдано моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню в розмірі 3000,00грн з урахуванням принципів розумності та справедливості.

Однак повністю погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна, оскільки до нього він дійшов при неповному з`ясуванні обставин справи та з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апеляційний суд вважає, що в частині розірвання укладеного між сторонами договору, стягнення з відповідача на користь позивача матеріальної шкоди, яка складається з сплачених відповідачу 8000,00грн та штрафу в розмірі 1483,20грн рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, до нього він дійшов при повному та всебічному дослідженні обставин справи та давши належну оцінку зібраним у справі доказам.

Згідно ст.526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч.1 ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч.1 ст.901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

В статтях 902-907 вказаного Кодексу передбачено виконання договору послуг, плата за його виконання, строк виконання, відповідальність за порушення договору та його розірвання.

Зокрема, відповідно до ч.1 ст.906 вказаного Кодексу збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

За ст.907 вказаного Кодексу договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Частиною 1 ст.611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

За положеннями ст.651 ЦК України:

--- зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1);

--- договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч.2);

--- у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч.3).

       За положеннями ст.653 вказаного Кодексу:

--- у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються (ч.2);

--- у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили (ч.3);

--- сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.4);

--- якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору (ч.5).

Як вже зазначалось, укладений між сторонами договір не передбачає односторонню відмову від нього, а тому він може бути розірваний, відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України, за рішенням суду на вимогу позивача як замовника, внаслідок істотного порушення договору відповідачем як виконавцем.

Апеляційний суд вважає, що позивачкою доведено істотне порушення виконавцем умов договору (а саме два вікна було виготовлено неякісно і вироби не відповідали за розміром), оскільки вказані порушення повністю позбавляли позивачку того, на що вона розраховувала при укладенні договору, адже неякісно виготовлені вікна та невідповідність їх встановленому розміру унеможливлювали їх встановлення без завдання шкоди.

Доведеність істотного порушення виконавцем умов договору вбачається із встановлених обставин справи. Умови договору повинні були бути виконані до 24.11.2017 року, однак до вказаного часу вони виконані не були. На звороті другого листа договору від 21.09.2017 року відповідачем власноруч написано 01.12.2017 року зобов`язання замінити вікна у строк до 09.12.2017 року. В зазначений час, 09.12.2017 року, відповідач намагався повторно встановити позивачці неякісні вікна без захисної плівки, з різним кольором частин профілю, однак позивачка відмовилась приймати товар неналежної якості. Акт від 12.01.2018 року, складений Комісією з членів ОСББ "Театральна-12", підтверджує відсутність вікон у житловому приміщенні належної позивачки квартири. З приводу невиконання відповідачем умов договору позивачка зверталась до органів поліції, що підтверджується відповіддю Головного Управління Національної поліції в Херсонській області на її звернення від 26.12.2017 року №36/5828. Також позивачка зверталась 09.02.2018 року до відповідача з листом-претензією про повернення грошових коштів в сумі 8000,00грн у строк до 01.03.2018 року. Свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтвердили виготовлення та доставлення позивачці неякісних вікон.

Натомість відповідач, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, жодних доказів на підтвердження якісного і своєчасного виконання умов договору не надав. Ним по суті і не заперечуються викладені позивачкою факти. Він не довів, як того вимагає ч.1 ст.906 ЦК України, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявні всі підстави, відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України, для розірвання вказаного договору, відшкодування завданих позивачці розірванням договору збитків, як це передбачено ч.5 ст.653 ЦК України, а також стягнення з відповідача штрафу в розмірі 0,2 % від суми договору за кожен робочий день прострочення, як це передбачено п.7.4 договору.

Так, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи позивачки про стягнення як збитків 8000,00грн, попередньо, при підписанні 21.09.2017 року договору, сплачених нею відповідачу як аванс в розмірі 80% від вартості замовлення на виконання робіт, оскільки сплата вказаної суми підтверджена матеріалами справи. Це підтверджується поясненнями позивачки,умовою договору, викладеною в пунктах 3.1 і 3.2. Так, в п.3.1 зазначено, що вартість послуг складає 10300,00грн. Відповідно ж до п.3.2 замовник попередньо оплачує 80% від вартості по договору, а саме 8000,00грн. І навпроти цієї суми стоїть підпис відповідача. Вказані обставини, а також наступні взаємовідносини сторін (намагання відповідача виконати своє зобов`язання, посвідчення власноруч ним на договорі свого зобов`язання виконати його в строк до 09.12.2017 року), активні дії позивачки, направлені на те, щоб змусити відповідача виконати умови договору, а потім на повернення сплачених йому 8000,00грн, беззаперечно доводять факт попередньої оплати позивачкою (в момент укладення договору) 8000,00грн.

Також, є обґрунтованими й доводи про стягнення штрафу в розмірі 0,2 % від суми договору за кожен робочий день прострочки, оскільки ця вимога ґрунтується на умовах договору (п.7.4).

Отже, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано задоволено вимоги про стягнення матеріальної шкоди, яка складається з сплачених як аванс 8000,00грн та штрафу в розмірі 0,2 % від суми договору за кожен робочий день прострочки в розмірі 1483,20грн (10300,00грн х 0,2 % х 72 дні, починаючи зі спливу 45 робочих днів з дня підписання договору станом на 12.03.2018 року).

З приводу вимоги про відшкодування моральної шкоди апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

Спори про відшкодування фізичній особі моральної шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції України або випливає з її положень; у випадках, передбачених законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов`язань, які підпадають під дію Закону України "Про захист прав споживачів" чи інших законів, що регулюють такі зобов`язання і передбачають відшкодування моральної шкоди.

Покладаючи на відповідача обов`язок відшкодувати моральну шкоду, суд обґрунтовано вважав цю вимогу позивачки такою, що підлягає частковому задоволенню. Суд послався на загальні положення про відшкодування моральної шкоди, передбачені ст.ст.16 і 23 ЦК України.

Правовідносини сторін випливають з договірних відносин щодо надання послуг з виготовлення та встановлення металопластикових вікон.

Згідно зі ст.611 ЦК України в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відносини з приводу надання послуг з виготовлення та встановлення металопластикових вікон регулюються ст.ст.901-907 ЦК України. Ці норми не передбачають відшкодування моральної шкоди в разі порушення зобов`язання.

Також відшкодування моральної шкоди не передбачено і положеннями укладеного між сторонами договору.

Збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст.906 ЦК).

За ст.1 Закону України "Про захист прав споживачів" виконавець – це суб`єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.4 вказаного Закону споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право, зокрема, на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

У цій справі правовідносини сторін регулюються також і Законом України "Про захист прав споживачів", оскільки відповідач є суб`єктом господарювання, який виконує роботи та/або надає послуги, він сам себе асоціює з такою особою, заперечень щодо цього немає.

Отже, суд першої інстанції, пославшись на постанову Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", обґрунтовано вирішив стягнути з відповідача, з вини якого позивачці заподіяна моральна шкода, на користь позивачки 3000грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

При цьому апеляційний суд вважає, що з урахуванням роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, даних у п.5 вказаної вище постанови (про необхідність при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди виходити з засад розумності, виваженості та справедливості), судом першої інстанції обґрунтовано визначено розмір моральної шкоди в 3000,00грн, яка підлягає стягненню.

Апеляційний суд вважає необґрунтованим рішення суду першої інстанції в частині відшкодування матеріальних збитків в розмірі 866,67грн, що виразились у переплаті за 2 вікна за Договором від 13.12.2017 року. Адже, як вірно зазначено в апеляційній скарзі, збитки в розмірі різниці вартості між вікнами є нелогічними, оскільки позивачка мала можливість вибрати будь-якого виконавця для встановлення вікон інших виробників, з іншого матеріалу та іншими цінами.

За положеннями ст.22 ЦК України:

--- особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч.1);

--- збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У цій справі позивачем не доведено факт завдання їй збитків неправомірними діями відповідача, нею не доведено ні втрати, ні упущену вигоду, які передбачені ст.22 ЦК України.

       Тобто, в частині стягнення збитків в розмірі 866,67грн, що виразились у переплаті за 2 вікна за Договором від 13.12.2017 року, слід відмовити.

       Отже, з заявлених позивачкою вимог судом обґрунтовано задоволено вимоги про розірвання договору та стягнення матеріальної шкоди в розмірі 9483,20грн, що складається з: авансу – 8000,00грн; штрафу за 72 прострочених робочих дні, відповідно до п.7.4. Договору станом на 12.03.2018 року – 1483,20грн, а також обґрунтовано задоволено вимогу про стягнення 3000,00грн на відшкодування моральної шкоди.

Таким чином, рішення суду першої інстанції на підставі ст.367, п.п.1 і 2 ч.1 ст.374, ст.375, п.п.1, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України слід змінити в частині стягнення з відповідача на користь позивачки матеріальної шкоди, зменшивши розмір стягнутої з відповідача на користь позивачки матеріальної шкоди з 10349,87грн до 9483,20грн. Відповідно апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

В решті доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, належними доказами та висновків суду не спростовують. Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання на недоведеність позивачкою сплати нею відповідачу грошових коштів в розмірі 8000,00грн, наслідком чого є відсутність підстав для стягнення з відповідача штрафу, збитків та моральної шкоди. При цьому апеляційний суд виходить з наявності доказів такої сплати, зокрема, поясненнями позивачки, умовою договору про попередню оплату 80% від вартості по договору, а саме 8000,00грн, яка скріплена підписом відповідача. Також при цьому враховуються, як вже зазначено, наступні взаємовідносини сторін (намагання відповідача виконати своє зобов`язання, посвідчення власноруч ним на договорі свого зобов`язання виконати його в строк до 09.12.2017 року), активні дії позивачки, направлені на те, щоб змусити відповідача виконати умови договору, а потім на повернення сплачених йому 8000,00грн. З огляду на зазначене, не можуть бути враховані висновки Верховного Суду, зроблені у постанові від 05.02.2019 року у справі №906/194/18, на яку послався скаржник, оскільки в зазначеній постанові мова йде про те, що витрати відповідача-юридичної особи на послуги адвоката не підтверджені належними фінансовими документами (видатковими касовими ордерами або платіжними дорученнями про передачу коштів адвокату). У цій же справі попередньо сплачені кошти в розмірі 80% від вартості за договором на виконання умов договору сплачені позивачкою як фізичною особою й замовником відповідачу як фізичній особі-підприємцю й виконавцеві, а невиконання останнім відповідних нормативних актів щодо надання розрахункового документу жодним чином не може спростувати цього факту (отримання вказаних коштів), який доведено сукупністю зібраних та досліджених у справі доказів. Також, підлягають відхиленню й посилання скаржника на наявні між сторонами договірні відносини в результаті наявного господарського договору, що унеможливлює стягнення моральної шкоди, заподіяння якої також є недоведеним, а також матеріальної шкоди. При цьому апеляційний суд виходить з того, що, як і зазначає сам скаржник, правовідносини виникли з приводу виконання (невиконання) договору надання послуг, на які поширюється дія Закону України "Про захист прав споживачів", норми якого (п.5 ч.1 ст.4) передбачають відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції). Вказаний договір є цивільно-правовим, а не господарським (який породжує майново-господарські зобов`язання між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами – юридичними особами), що регулюється Главою 20 Господарського кодексу України (ст.ст.179-188). Крім того, суд першої інстанції послався на положення ч.1 ст.611 ЦК України, яка передбачає відшкодування збитків в результаті порушення зобов`язання, також і ч.5 ст.653 ЦК України передбачає відшкодування завданих позивачці розірванням договору збитків в сумі 8000,00грн, попередньо сплачених нею відповідачу як аванс в розмірі 80% від вартості замовлення на виконання робіт. Апеляційний суд також враховує і те, що визначальним є не посилання позивача на конкретну норму закону, а обґрунтування ним своїх позовних вимог. Також, слід залишити поза увагою й посилання скаржника на ненадання судом належної оцінки показам свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , оскільки така оцінка судом дана. Крім того, не можуть бути прийняті до уваги й посилання скаржника на те, що сплачені адвокату витрати на правову допомогу є необґрунтованими через відсутність його вини та неспівмірність з ціною позову. При цьому слід враховувати те, що відповідними квитанціями підтверджено сплату позивачкою адвокату Тарановій Олені Олександрівні 5800,00грн за надання правової допомоги, яка у свою чергу підтверджується Договором про надання юридичних послуг від 19.04.2018 року, ордером серія ХС № 89586 від 09.10.2018 року, остаточним Актом-розрахунком вартості правничої допомоги від 22.05.2018 року, який містить види правничої допомоги та їх вартість. Також слід враховувати й те, що адвокат приймала участь у двох судових засіданнях тривалістю 1 год 35 хв. Апеляційний суд вважає, що з огляду на складність справи, її тривалість, того, яке вона має значення для сторін, обсягу наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, та час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт та послуг і в судових засіданнях, розмір витрат на оплату послуг адвоката в 5000,00грн є обґрунтованим, відповідає складності справи та положенню ч.4 ст.137 ЦПК України.

Відповідно до положень ст.141 ЦПК України:

--- судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених

позовних вимог (ч.1);

--- інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову – на відповідача;

2) у разі відмови в позові – на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову – на обидві сторони пропорційно

розміру задоволених позовних вимог (ч.2).

При поданні апеляційної скарги скаржник сплатив в установленому законом розмірі 2114,40грн судового збору ((704,80грн за вимогою про розірвання договору + 704,80грн за вимогою про стягнення шкоди) х 150%), що підтверджується відповідними квитанціями (а.с.156, 163).

Розмір стягнутої шкоди зменшено з 10349,87грн до 9483,20грн, тобто стягнуто 91,62% від первісної суми (9483,20грн х 100% : 10349,87грн). Отже, апеляційну скаргу в частині стягнення шкоди, яку в цій частині оплачено судовим збором в розмірі 1057,20грн (704,80грн за вимогою про стягнення шкоди х 150%), задоволено на 8,38% (100% – 91,62%). Таким чином, з позивачки на користь відповідача підлягають стягненню судові витрати в розмірі 88,59грн (1057,20грн х 8,38% : 100%).

З іншого боку, рішенням суду першої інстанції з відповідача на користь позивача стягнуто судовий збір в сумі 3171,60грн, поштові витрати у сумі 213,60грн та витрати на правничу допомогу у сумі 5000,00грн, тобто всього стягнуто 8385,20грн судових витрат.

З приводу відшкодування витрат на правничу допомогу слід враховувати таке.

За положеннями ст.137 вказаного Кодексу:

--- витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (ч.1);

--- за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч.2);

--- для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3);

--- розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.4);

--- у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (ч.5);

--- обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч.6).

При розгляді цієї справи в суді першої інстанції інтереси позивачки представляла адвокат Таранова Олена Олександрівна на підставі Договору про надання юридичних послуг від 19.04.2018 року (а.с.98), ордеру серія ХС № 89586 від 09.10.2018 року (а.с.95).

За положеннями вказаного Договору передбачена оплата адвокату грошової суми за послуги, яка обумовлена додатково (п.3.1.).

Позивач сплатила вказаному адвокату за надання правової допомоги 5800,00грн, що підтверджується квитанціями від 01.02.2018р на суму 1850,00грн, від 12.03.2018р на суму 600,00грн, від 13.03.2018р на суму 600,00грн, від 04.05.2018р на суму 2500,00грн, від 22.05.2018р на суму 250,00грн (а.с.88-89).

Матеріали справи містять Остаточний Акт-розрахунок від 22.05.2018 року вартості правничої допомоги. В ньому визначено види правничої допомоги та їх вартість, загальна вартість зазначена 5000,00грн.

Згідно матеріалів справи адвокат приймала участь в судових засіданнях 09.10.2018р та 12.03.2019р, загальна кількість часу – 1 год 35 хв. (а.с.106, 130).

Відповідно до ч.ч.5, 6 ст.137 ЦПК України відповідач заявив про зменшення витрат на оплату правничої допомоги.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що, як вже зазначалось, з огляду на складність справи, її тривалість, того, яке вона має значення для сторін, обсягу наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, а також час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт та послуг і в судових засіданнях, розмір витрат на оплату послуг адвоката в 5000,00грн є обґрунтованим, відповідає складності справи та положенню ч.4 ст.137 ЦПК України.

З приводу стягнутого судового збору в сумі 3171,60грн, то слід зазначити таке.

При поданні позову позивачкою було сплачено 2466,80грн судового збору, при цьому підлягало сплаті у встановленому законом розмірі 1409,60грн судового збору (704,80грн за вимогою про розірвання договору + 704,80грн за вимогою про стягнення шкоди). Тобто переплата становить 1057,20грн (2466,80грн – 1409,60грн), тому вказана сума не може бути стягнута з відповідача в якості судових витрат, однак відносно неї відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" судом першої інстанції може бути вирішено питання про повернення судового збору за клопотанням особи.

Решта судових витрат в сумі 704,80грн були сплачені відповідно до заяв про забезпечення позову (судовий збір в розмірі 352,40грн) та забезпечення доказів (судовий збір в розмірі 352,40грн) (а.с.39, 44). Щодо судового збору про забезпечення позову, то ці витрати підлягають стягненню з відповідача, оскільки заяву було частково задоволено і ухвалою суду від 19.03.2018 року було заборонено відповідачу відчуження відповідної квартири. Щодо судового збору про забезпечення доказів в розмірі 352,40грн, то ці витрати стягненню не підлягають, оскільки ухвалою суду першої інстанції відповідну заяву було повернуто позивачці, а згідно п.2 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, повернення заяви або скарги.

Крім того, за положеннями ст.133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, пов`язані із вчиненням відповідних процесуальних дій, і не належать поштові витрати, а тому поштові витрати в розмірі 213,60грн стягненню не підлягають.

Таким чином, при вирішенні справи в суді першої інстанції законними витратами позивачки, які підлягають розгляду на предмет їх відшкодування в залежності від повного чи часткового задоволення позову, є судові витрати в розмірі 6762,00грн (витрати на правничу допомогу у сумі 5000,00грн + 1409,60грн сплаченого при поданні позову судового збору у встановленому законом розмірі + 352,40грн сплаченого судового збору за подання заяви про забезпечення позову).

Розмір стягнутої матеріальної шкоди зменшено з 10349,87грн до 9483,20грн, а моральної шкоди зменшено з 4000,00грн до 3000,00грн, тобто із загальної суми 14349,87грн, пред`явленої до стягненню у позові, стягнуто 12483,20грн, тобто стягнуто 86,99% від заявленої в позові суми. Отже, позовні вимоги в частині стягнення матеріальної і моральної шкоди, яку в цій частині оплачено судовим збором в розмірі 704,80грн, задоволено на 86,99%.

Таким чином, з відповідача на користь позивачки підлягають стягненню судові витрати в розмірі 5882,26грн (6762,00грн х 86,99% : 100%).

Отже, рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивачки судових витрат слід змінити, зменшивши розмір судових витрат, які підлягають стягненню, з 8385,20грн до 5882,26грн.

В іншій частині рішення слід залишити без змін.

Згідно з ч.10 ст.141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Таким чином, з урахуванням того, що, як зазначено вище, з позивачки на користь відповідача підлягають стягненню судові витрати в розмірі 88,59грн за наслідками розгляду апеляційної скарги, в результаті застосування ч.10 ст.141 ЦПК України в кінцевому результаті з відповідача на користь позивача слід стягнути судові витрати в розмірі 5793,67грн (5882,26грн – 88,59грн).

Керуючись ст.ст.141, 367, п.п.1 і 2 ч.1 ст.374, ст.375, п.п.1, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи–підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 04 червня 2019 року змінити: – в частині стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 матеріальної шкоди, зменшивши розмір стягнутої матеріальної шкоди з 10349,87грн до 9483,20грн; – в частині стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судових витрат, зменшивши розмір судових витрат, які підлягають стягненню, з 8385,20грн до 5882,26грн.

Відповідно до ч.10 ст.141 ЦПК України, з урахуванням сплати різниці судових витрат, стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 5793,67грн.

Це ж рішення суду в частині розірвання договору про надання послуг, укладеного 21.09.2017 року між  ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем  ОСОБА_2 , а також в частині стягнення з фізичної особи-підприємця  ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1  3000,00грн на відшкодування моральної шкодизалишити без змін.

       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

       Дата складення повного тексту постанови – 07 листопада 2019 року.

Головуючий                                        _ _ _ _ _ _ _ _ _ _                 В.В. Майданік

Судді:                                                _ _ _ _ _ _ _ _ _ _                 О.В. Кутурланова

                                               _ _ _ _ _ _ _ _ _ _         Н.В. Орловська