ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/483/19Головуючий у 1-й інстанції Гуменний П.П.

Провадження № 11-кп/817/266/19 Доповідач - Коструба Г.І.

Категорія - ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.3 ст.357

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - Коструба Г.І.

Суддів - Сарновський В. Я., Лекан І. Є.,

з участю - прокурора -Гарматюка Р.Є.

обвинуваченого - ОСОБА_1

потерпілих - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

захисника- Майки М.Б.

при секретарі -Дмитрів О.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 23 жовтня 2019 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_1 -Майки М.Б. на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 липня 2019 р., яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе Бериславського району Херсонської обл., прож. по АДРЕСА_1 .

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, з призначенням йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України - у виді двох років обмеження волі;

- за ч.2 ст.190 КК України - у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено 3 (три) роки позбавлення волі та визнано невинуватим і виправдано за ч.3 ст. 357 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення;

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо цивільних позовів та арешту на майно.

В апеляційній скарзі:

- захисник Майка М.Б. в інтересах підзахисного ОСОБА_1 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 липня 2019 р. відносно ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення, а у випадку, якщо колегія суддів прийде до переконання про доведеність вини ОСОБА_1 - призначити покарання, не пов"язане з позбавленням волі із звільненням від покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Зазначає, що вирок місцевого суду грунтується на доказах, які не доводять винуватість обвинуваченого у інкримінованих йому правопорушеннях.

Так, ОСОБА_1 в судовому засіданні місцевого суду пояснював, що дійсно отримував грошові кошти від потерпілих в борг, який в подальшому мав намір погасити. Про це свідчать і боргові розписки, надані ним потерпілим, що говорить про відсутність умислу останнього на вчинення шахрайських дій.

При цьому показання потерпілих, які знаходились у неприязних стосунках з обвинуваченим, є суперечливими: кожен з них звинувачує ОСОБА_1 в шахрайському заволодінні грошовими коштами, і в той же час зазначає, що гроші були позичені ними обвинуваченому для особистих потреб.

Частина потерпілих не була попереджена під розписку про відповідальність за завідомо неправдиві свідчення.

В матеріалах справи відсутні оригінали боргових розписок обвинуваченого, а лише копії, що свідчить про виконання останнім цивільно-правових відносин.

Дослідження будь-яких додаткових документів не може бути предметом судового розгляду, оскільки такі докази не відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.

Внаслідок цього місцевим судом порушені вимоги ст.ст. 84,85,17 КПК України.

Порушення вимог законодавства, що регулюють порядок вилучення, одержання, зберігання речових доказів, як стверджує захист, ставить під сумнів весь результат, одержаний досудовим слідством.

Так, на стадії дізнання або досудового слідства слідчий, прокурор зобов"язані допитати особу, яка надала названі об"єкти, про час, місце та інші обставини їх відшукання, придбання та зберігання. В інформації від 18 грудня 2018 р. №6677 не вказано посадову особу, яка надала таку інформацію. Не зазначено, чи входять в посадові обов"язки особи надавати інформацію, яка стосується таємниці телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.

Суд першої інстанції, за твердженням апелянта, у вироку як на доказ винуватості обвинуваченого безпідставно посилається на скріншоти з сайту "OLX" та на інформацію про результати виконання доручення № 6677 від 18.12.2018 р., оскільки вони не можуть бути доказами згідно вимог КПК, зокрема, ст.99, відповідно до якої доказом у кримінальному провадженні може бути лише оригінал електронного документа. Так, протокол огляду інтернет сторінок не відповідає вимогам КПК щодо визначення місця складання, використання техніки, носіїв зберігання інформації, серверів. Крім того, у протоколі не відображено адресу інтернет сайту, огляд якого здійснено, немає прив"язки до часу огляду та розміщення інформації, не зазначено, чи існує вказаний інтернет сайт на даний час та яка його редакція. Додатки до протоколу не пронумеровані та не підписані особами, які його склали.

Зазначає, що акаунт на електронному ресурсі "OLX" може створити будь-яка особа під будь-яким іменем. Стороною обвинувачення не надано жодних доказів того, що вказана інформація поширена саме обвинуваченим - ним така сторінка не створювалась, будь-яка інформація не поширювалась.

Кримінальні провадження щодо ОСОБА_1 були закриті відповідними постановами за відсутністю складу злочину, а в подальшому скасовувались прокуратурою поза межами 30-тиденного строку на скасування.

Вважає також призначене ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі за вчинені кримінальні правопорушення занадто суворим: ОСОБА_1 є особою молодого віку, раніше ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, в нього відсутні зв"язки з антигромадськими елементами - все це свідчить про можливість відбування покарання без ізоляції від суспільства, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених. Також при призначенні покарання суд не врахував думки трьох потерпілих, які не наполягали на призначенні максимального покарання.

В частині виправдання ОСОБА_1 за ч.3 ст.357 КК України вирок суду не оскаржується.

Так, згідно вироку суду 12 грудня 2017 року у ОСОБА_1 , який перебував в приміщенні нотаріальної контори, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, проспект Степана Бандери,1, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, 12 грудня 2017 року ОСОБА_1 , перебуваючи в приміщенні нотаріальної контори, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, Степана Бандери,1, шляхом обману, усвідомлюючи, що його дії є протиправними, переслідуючи корисливий мотив, під приводом офіційного оформлення канадського паспорту та офіційного працевлаштування у Канаді, заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 в сумі 1200 доларів США, що в перерахунку за 1 долар США - 27, 13 гривень - становить 32 556 гривень. Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, 25 травня 2018 року, перебуваючи на перехресті вулиць С. Бандери та Клінічної в м. Тернополі, під приводом до оформлення канадського паспорту, заволодів грошовими коштами ОСОБА_3 в сумі 400 доларів США, що в перерахунку за 1 долар - 26,1 гривень - становить 10 440 гривень.

В подальшому ОСОБА_1 грошові кошти витратив на власні потреби, чим спричинив ОСОБА_3 та ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 42 996 гривень.

Крім цього, 25 грудня 2017 року у ОСОБА_1 , який перебував на перехресті вулиць С. Бандери та Клінічної в м. Тернополі, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, 25 грудня 2017 року ОСОБА_1 , перебуваючи на перехресті вулиць С.Бандери та Клінічної в м. Тернополі, шляхом обману, усвідомлюючи, що його дії є протиправними, переслідуючи корисливий мотив, під приводом офіційного оформлення канадського паспорту та офіційного працевлаштування у Канаді, заволодів грошовими коштами ОСОБА_2 в сумі 900 доларів США, що в перерахунку за 1 долар - 27, 85 гривень- становить 25 065 гривень. Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, перебуваючи на перехресті вулиць С.Бандери та Клінічної в м. Тернополі, під приводом оформлення квитка на літак до Канади заволодів грошовими коштами сумі 17 640 гривень.

В подальшому ОСОБА_1 грошові кошти витратив на власні потреби, чим спричинив ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 43 705 гривень.

Окрім цього, 9 травня 2018 року у ОСОБА_1 , який перебував в дворі будинку, що по АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, 09 травня 2018 року ОСОБА_1 , перебуваючи в дворі будинку, що по АДРЕСА_2 , шляхом обману, усвідомлюючи, що його дії є протиправними, переслідуючи корисливий мотив, під приводом офіційного оформлення канадського паспорту та офіційного працевлаштування у Канаді, заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 2 000 євро, що в перерахунку за 1 євро - 31,29 гривень - становить 65 580 гривень.

В подальшому ОСОБА_1 грошові кошти витратив на власні потреби, чим спричинив ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 65 580 гривень.

Окрім цього, 9 травня 2018 року у ОСОБА_1 , який перебував в дворі будинку, що по АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, 09 травня 2018 року, ОСОБА_1 , перебуваючи в дворі будинку, що по АДРЕСА_2 , шляхом обману, усвідомлюючи, що його дії є протиправними, переслідуючи корисливий мотив, під приводом офіційного оформлення канадського паспорту та офіційного працевлаштування у Канаді, заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 в сумі 500 доларів США, що в перерахунку за 1 долар - 26,29 гривень - становить 39 435 гривень.

В подальшому ОСОБА_1 грошові кошти витратив на власні потреби, чим спричинив - ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 39 435 гривень.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Майку М.Б., які просять задовольнити апеляційну скаргу захисту, скасувати вирок місцевого суду, закривши кримінальне провадження за відсутністю складу злочину або, у випадку визнання ОСОБА_1 винуватим, звільнити його від призначеного покарання з іспитовим строком, прокурора та потерпілих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які просять апеляційну скаргу захисту відхилити, а вирок суду залишити без змін, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та матеріалами кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника Майки М.Б. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 до задоволення не підлягає.

Згідно ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції при прийнятті рішення вказаних вимог закону дотримано.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження у даній частині інкримінованого обвинувачення (за ч.ч.1,2 ст.190 КК України), прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.190 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, і докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків. Судом правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості останнього у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,2 ст.190 КК України.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.357 КК України, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за епізодом незаконного заволодіння паспортом у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому у відповідності з нормами ст. 404 КПК України ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.ч.1,2 ст.190 КК України колегія суддів зазначає таке.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження у даній частині інкримінованого обвинувачення, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.190 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, і докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення за ч.ч.1,2 ст.190 КК України, вказав про невизнання провини за даним інкримінованим злочином, підтвердивши той факт, що він дійсно отримував у потерпілих грошові кошти в сумах, про які йдеться в обвинуваченні. Однак дані кошти він позичав, про що писав відповідні розписки. Підтверджує достовірність розписок, копії яких наявні в матеріалах провадження.

Також він дійсно намагався допомогти потерпілим виїхати за кордон.

При цьому позика грошей та допомога у виїзді за кордон жодним чином між собою не пов`язані. Грошові кошти, які він позичив у потерпілих, через скрутний матеріальний стан не має змоги повернути.

При цьому він повернув грошові кошти ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

З приводу надання допомоги у виїзді за кордон повідомив наступне. Через соціальні мережі познайомився із особою на прізвище ОСОБА_7 , який запропонував йому займатися рекламою, а також наданням допомоги людям у виїзді за кордон. Питання виїзду за кордон вивчив самотужки. Заходив на сайти посольств. Вивчав алгоритми подачі документів. Протягом 2017 року заробив орієнтовно 5-6 (п`ять - шість ) тисяч доларів. При цьому не зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності.

Хто розміщував оголошення на сайті ОLХ, йому невідомо.

На його думку, потерпілі з невідомих йому причин його оговорюють, звинувачуючи у вчиненні злочину.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтвердив позицію щодо висунутого обвинувачення.

Таким чином, версія ОСОБА_1 полягала у тому, що гроші у потерпілих у даному кримінальному провадженні він лише позичав внаслідок скрутного матеріального становища. Жодних шахрайських дій щодо них з приводу організації виїзду за кордон не вчиняв.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.190 КК України, його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими в судовому засіданні місцевого суду доказами.

Так, допитані в судовому засіданні місцевого суду потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 пояснили, що на сайті OLX побачили оголошення із змістом "Канадський паспорт за 30 днів згідно програми канадського уряду", яке було розміщене 06 грудня 2017 р. В подальшому зустрілись зі ОСОБА_1 з метою виготовлення документів для виїзду в Канаду. ОСОБА_2 передав йому в якості передоплати за надання послуг з виготовлення документів 900 доларів США, а в подальшому ще17 640 грн., ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 . 400 та 1200 доларів відповідно, ОСОБА_6 - 1500 дол. США.

Потерпілий ОСОБА_5 надав аналогічні показання, зазначивши, що про інформацію, розташовану на сайті OLX, про можливість виїзду за кордон йому повідомив ОСОБА_6 , і він також скористався цією можливістю, передавши обвинуваченому 2000 євро.

В подальшому, як зазначають потерпілі, ОСОБА_1 на призначені зустрічі не з"являвся, на телефонні дзвінки не відповідав, і вони зрозуміли, що були ошукані останнім. Жодних коштів нікому не повернув.

Той факт, що потерпілі надавали обвинуваченому розписки, що нібито позичають йому гроші, вони робили за ініціативою ОСОБА_1 , який пояснював, що немає фірми чи організації, яка би могла видати чек чи договір про надання послуг.

Потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , будучи присутніми в судовому засіданні апеляційного суду, підтвердили ці свої показання та просили вирок місцевого суду залишити без змін.

З цього приводу судова колегія додатково звертає увагу, що правильність наведених у вироку показань потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та досліджених місцевим судом письмових доказів сторона захисту не спростувала.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні повідомила, що є дружиною потерпілого ОСОБА_2 Восени 2017 року чоловік розповів про те, що на сайті ОLХ знайшов оголошення про надання послуги «Отримання впродовж 90 днів документів для виїзду за кордон, а саме в Канаду». 25 грудня 2017 року вона разом з чоловіком мали зустріч зі ОСОБА_1 , під час якої чоловік передав йому грошові кошти в сумі 900 дол. США, які є передплатою за оформлення документів для виїзду в Канаду. 19 травня 2018 року чоловік передав в її присутності обвинуваченому ще 17 640 грн. ОСОБА_1 повідомив, що для надійності може написати розписку, зміст якої самостійно і сформулював. На прохання показати виготовлені документи чи їх фото для підтвердження, що такі документи існують, він повідомив, що немає такої можливості. Обидві зустрічі відбувалися на перехресті вул. Клінічна та вул. С.Бандери. Готувалися до того, що 31 травня чоловік повинен був виїжджати з Тернополя, з території заправки, де групу з кількох людей повинен був чекати бус. Всі разом мали їхати в аеропорт м. Київ. Прибувши 31 травня до вказаного місця, зрозуміли, що їх ошукали. Спершу ОСОБА_1 не відповідав на телефонні дзвінки, а згодом повідомив, що його теж ошукали.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні місцевого суду повідомив про те, що в першій половині травня 2018 р., точної дати не пригадує, в процесі розмови з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з`ясувалося, що їм необхідно зустрітися з певним чоловіком. По приїзду до місця призначення даний чоловік підсів в автомобіль. Попереду в автомобілі вони обговорили свої питання, зокрема, розмова йшла про документи та фінансову винагороду за ці документи, відбулася також передача коштів та написання розписок. Даний чоловік був на зріст 1.7 м. вагою близько 70 кг з темним кольором волосся, коротко стрижений.На той момент був одягнений в буденний одяг, на вигляд - 30 років. Після зустрічі поцікавився, про що справи, і зрозумів, що чоловік обіцяв допомогти з оформленням закордонних паспортів, з влаштуванням на роботу, також стало відомо про те, що ОСОБА_5 передав йому 2000 євро, а ОСОБА_6 - 1500 дол. США. Згодом дізнався, що співпраця не дала результатів.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні повідомила, що є дружиною потерпілого ОСОБА_5 В 2018 році, точної дати не пригадує, чоловік взяв з дому 2000 євро купюрами по 100 євро, які повинен був передати певному чоловікові для виїзду за кордон. Була проінформована про те, що чоловік планує виїзд за кордон, для чого йому необхідно оформити документи. Зокрема, домовленість була про спільний виїзд за кордон сім`єю. Після передачі коштів чоловік повідомляв, що документи оформляються, згодом стало відомо, що виготовити документи не вдалося.

Окрім показань потерпілих та свідків, вина ОСОБА_1 у скоєнні вищеописаних дінь доводиться також письмовими доказами, дослідженими місцевим судом, зокрема:

- заявою ОСОБА_2 від 04 червня 2018 року, в якій останній просить внести відомості до ЄРДР за фактом заволодіння чужим майном шляхом шахрайства за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України;

- скріншотами переписки з сайту OLX, де зафіксовано оголошення «Канадський паспорт за 90 днів! Легальний виїзд за 4 місяці! Номер оголошення: 462243718»;

- копією розписки від 25 грудня 2017 року, в якій зазначено про те, що ОСОБА_1 взяв в борг 900 доларів США у ОСОБА_2 , вказану суму зобов`язується повернути 25 лютого 2018 року, також зазначено і про те, що 19 травня 2018 року додатково отримано 17640 грн.;

- скріншотами оголошення з сайту OLX, де зафіксовано повідомлення абонента НОМЕР_1 , «паспорт громадянина Канади за 90 днів, з історією еміграції та повним пакетом документів! Всі деталі по телефону з 11 до 20 без вихідних. Повністю законний ви за 4 місяці!!!»;

- протоколом огляду від 17 липня 2018 року, в якому зафіксовано огляд інтернетсторінки: посольство Канади в Києві;

- заявою ОСОБА_3 від 16 липня 2018 року про кримінальне правопорушення за ч.ч.1, 3 ст. 190 КК України;

- копією розписки від 12 грудня 2017 року, в якій зазначено про те, що ОСОБА_1 взяв у борг 1200 доларів США, що на день написання розписки складає 32400,00 грн., у громадянина ОСОБА_4 , дану суму коштів зобов`язується повернути 12 лютого 2018 року. Також зазначено і про те, що розписка складена в присутності свідка ОСОБА_3 ;

- копією розписки від 25 травня 2017 року, в якій зазначено про те, що ОСОБА_1 бере в борг у ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 400 доларів США терміном на 1 міс-зобов`язується повернути до 25 червня 2017 року;

- скріншотами оголошення з сайту OLX, де зафіксовано повідомлення абонента НОМЕР_1 , «паспорт громадянина Канади за 30 днів. Всі деталі по телефону з 11 до 20 без вихідних. Прийнятні ціни за легальні документи нового зразка+громадянство. Повністю законний виїзд!!! Попередні відмови не мають значення!»;

- протоколом огляду від 12 грудня 2018 року та таблицями ілюстрацій, в якому зафіксовано огляд мобільного телефону сірого кольору торгової марки «Хіоmі». Під час огляду меню телефону встановлено, що при заходженні в папку «google диск» виявлено п`ять фото з смс повідомленнями від контакту ОСОБА_11 до ОСОБА_4 , що датовані в період з 20.52 год. по о 20:59 год., 09:29 год. 16 липня 2018 року, з 14:05 год. по 14:49 год. 08 листопада 2018 р., року, з 12:40 год. по 12:41 год. 27 листопада 2018 року, у яких йдеться про спілкування кримінального провадження;

- заявою ОСОБА_5 від 11 вересня 2018 року, в якій останній просить притягнути кримінальної відповідальності чоловіка на ім`я ОСОБА_12 , який 09 травня 2018 року під приводом виготовлення документів для виїзду в Канаду шахрайським шляхом заволодів його коштами в сумі дві тисячі євро;

- інформацією про результати виконання доручення щодо опрацювання отриманої у операторів телекомунікацій інформації про зв`язок, з урахуванням місця вчинення злочину, прилеглої території, маршруту можливого руху особи в АДРЕСА_2 за період часу з 01 жовтня 2017 року по 11 вересня 2018 року, типи з`єднання із наступними номерами мобільних операторів: НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , в якій відображено спілкування абонентів № НОМЕР_7 , № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 з абонентами НОМЕР_17, № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 , № НОМЕР_13 в період часу з 01 жовтня 2017 року по 11 вересня 2018 року, з абонентом за № НОМЕР_8 - відсутній трафік з`єднань. Також зазначено і про те, що згідно інформації, наданої на диску, телефонний номер НОМЕР_14 є додатковим номером (послуга «Додатковий номер») до основного номеру абонента НОМЕР_15 . Спілкування абонента № НОМЕР_7 з абонентом № НОМЕР_16 в період часу з 01 жовтня 2017 року по 11 вересня 2018 року - не зафіксовано;

- скріншотами оголошення з сайту ОLХ, де зафіксовано повідомлення абонента НОМЕР_1 , «паспорт громадянина Канади за 90 днів, з історією еміграції та повним пакетом документів! Всі деталі по телефону з 11 до 20 без вихідних. Повністю законний виїзд за 4 місяці!!!».

Посилання захисника на визнання даного доказу недопустимим, на думку колегії суддів, місцевий суд правильно не прийняв до уваги, оскільки відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу ОLХ, цей сайт є загальновідомим сайтом і виготовлення скрін-шоту з нього не потребує спеціальних знань, при цьому в даному конкретному випадку, як правильно зазначив місцевий суд, немає значення, чи особисто ОСОБА_1 здійснив розміщення інформації на сайті, чи хтось інший;

- копією розписки від 09 травня 2018 року, в якій зазначено про те, що ОСОБА_1 бере у борг у ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 2000 євро терміном на 4 місяці. Дану суму зобов`язується повернути до 09 вересня 2018 року;

- заявою ОСОБА_6 від 11 вересня 2018 року, в якій останній просить притягнути до кримінальної відповідальності чоловіка на ім`я ОСОБА_12 , який 09 травня 2018 року під приводом виготовлення документів для виїзду в Канаду шахрайським шляхом заволодів його коштами в сумі півтора тисячі доларів США та закордонним паспортом, виданим на його ім`я.

- копією розписки від 09 травня 2018 року, в якій зазначено про те, що ОСОБА_1 бере у борг у ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1500 дол. США терміном на 4 місяці. Дану суму зобов`язується повернути до 09 вересня 2018 року.

Таким чином, оцінивши вказані докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття свого рішення, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), в тому числі вчиненому повторно.

При цьому місцевий суд правильно зазначив, що дійсно потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на момент вчинення злочину були знайомими та товаришували. Це ж саме стосується потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . При цьому ОСОБА_5 з ОСОБА_6 раніше не були знайомі ні з ОСОБА_4 , ні з ОСОБА_3 , ні з ОСОБА_2 , як і останні з ними. Усі потерпілі познайомились із обвинуваченим в аналогічний спосіб та надали суду показання з приводу того, яким чином ОСОБА_1 заволодів їхніми коштами, які об"єктивно узгоджуються між собою. Жоден із потерпілих не володіє достатніми знаннями в правничій сфері для того, щоб в повній мірі усвідомлювати зміст розписок, які написані ОСОБА_1 . Суд оцінив показання потерпілих про те, що вони сприймали ці розписки як страховку правдивими.

З цими висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Твердження захисту в апеляційній скарзі про те, що частина потерпілих не була попереджена під розписку про відповідальність за завідомо неправдиві свідчення, а тому їх показання не є доказом у справі, є неправдивими, оскільки згідно журналів судових засідань всі п"ятеро потерпілих перед початком допиту в місцевому суді були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину за ст.383 КК України.

При цьому у своїй апеляційній скарзі захисник не зазначає, які саме потерпілі за завідомо неправдиве свідчення не попереджались.

Щодо аргументів сторони захисту про здійснення слідчих дій після закриття кримінального провадження, місцевий суд правильно зазначив, що відповідно до ч.6 ст.284 КПК України копія постанови слідчого про закриття кримінального провадження надсилається заявнику, потерпілому, прокурору. Прокурор протягом двадцяти днів з моменту отримання копії постанови має право її скасувати у зв`язку з незаконністю чи необґрунтованістю. Постанова слідчого про закриття кримінального провадження також може бути скасована прокурором за скаргою заявника, потерпілого, якщо така скарга подана протягом десяти днів з моменту отримання заявником, потерпілим копії постанови.

Інформація про те, коли прокурор отримав відповідні копії постанов про закриття кримінального провадження, в матеріалах справи не міститься, стороною захисту суду не надана, а відповідно висновок сторони захисту про скасування постанов прокурором поза межами, наданого законом строку є необгрунтованим та голослівним.

При цьому колегія суддів зазначає, що дане порушення, якщо воно і мало місце, не є істотним і таким, що тягне за собою скасування рішення суду.

Не відповідає матеріалам справи і твердження захисника з приводу невідкриття стороною обвинувачення стороні захисту в порядку ст.290 КПК України доказів, а саме: оригіналів боргових розписок обвинуваченого, а відкриті лише копії.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов"язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

Оскільки в розпорядженні прокурора були лише копії розписок, то саме вони і були відкриті стороні захисту, та саме на них послався місцевий суд у своєму вироку.

Відповідно, стверджувати, що дані докази не були відкриті стороні захисту за їхньої відсутності, підстав немає.

Надуманими є твердження захисту про порушення місцевим судом вимог законодавства, що регулюють порядок вилучення, одержання, зберігання речових доказів, що ставить під сумнів весь результат, одержаний досудовим слідством.

Так, на стадії дізнання або досудового слідства, як зазначено у скарзі, слідчий, прокурор зобов"язані допитати особу, яка надала названі об"єкти, про час, місце та інші обставини їх відшукання, придбання та зберігання. В інформації від 18 грудня 2018 р. №6677 (а.с. 164) не вказано посадову особу, яка надала таку інформацію. Не зазначено, чи входять в посадові обов"язки особи надавати інформацію, яка стосується таємниці телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.

Разом з тим, з доручення від 18 грудня 2018 р. №6677 вбачається, що слідчим СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській обл. відповідно до вимог ст.71 КПК України доручено працівникам УОТЗ УМВС України в Тернопільській обл. опрацювати отриману у операторів телекомунікацій інформацію про зв"язок з урахуванням місця вчинення злочину, прилеглої території, маршруту можливого руху особи в АДРЕСА_2 за певний період часу із зазначенням телефонних номерів, що ними на виконання доручення і було зроблено.

Відповідь на дане доручення була надана начальником УОТЗ ГУНП в Тернопільській обл. полковником поліції О.В. Теслею і свідчить по наявність телефонних розмов між абонентами (всіма п"ятьма потерпілими, яким належать зазначені у дорученні номери телефонів) в тому числі зі ОСОБА_1 у визначений дорученням період часу, про що він і сам не заперечував.

Змісту телефонних розмов до матеріалів кримінального провадження не долучено, оскільки вони не прослуховувались, тобто негласні слідчі (розшукові) дії відносно обвинуваченого, передбачені Главою 21 КПК України, органом досудового розслідування не проводились.

Таким чином, стверджувати, що органом досудового розслідування і судом порушені вимоги ст.31 Конституції України щодо таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, підстав немає.

У своєму виступі в дебатах в апеляційному суді захисник зазначив і про порушення, нібито допущене місцевим судом щодо ненадання йому часу для підготовки до виступу в дебатах.

Так, з журналу судового засідання від 11 липня 2019 р. вбачається, що таке клопотання захисник заявив вже на стадії судових дебатів після виступу прокурора та його підзахисного ОСОБА_1

Водночас відповідно до ст. 363 КПК після з"ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Оскільки будь-яких клопотань щодо необхідності надати час для підготовки до судових дебатів учасники процесу, в тому числі захисник, не заявляли, суд відповідно до вимог зазначеної статті перейшов до судових дебатів. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що закон не передбачає вирішення клопотань учасників процесу про надання часу для підготовки в судових дебатах під час самих дебатів.

Більш того, до матеріалів кримінального провадження долучений надрукований виступ захисника на восьми аркушах дрібним шрифтом, яким він скористався в судових дебатах, що свідчить про його підготовку до дебатів заздалегідь.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого за ч.ч.1,2 ст.190 КК України кваліфіковані правильно, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, оскільки згідно п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 р. №7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" "Передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки. При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло).

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що внаслідок шахрайських дій ОСОБА_1 потерпілим ОСОБА_6 ,, ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 спричинена майнова шкода, внаслідок чого останніми були заявлені цивільні позови про її відшкодування, які місцевим судом повністю задоволені відповідно до вимог ч.1 ст.1166 ЦК України, згідно якої майнова шкода, заподіяна протиправними діями, відшкодовується в повному обсязі особою, що її заподіяла.

Пунктами 6, 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» №3 від 31.03.1989 року з подальшими змінами передбачено, що при розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам. Вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд має керуватися відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Із огляду на це суд першої інстанції при задоволенні цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди обґрунтовано дійшов висновку про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілих матеріальної шкоди в сумі 39 425 грн - потерпілому ОСОБА_6 ; 32 556 грн - потерпілому ОСОБА_4 ; 10 440 грн - потерпілому ОСОБА_3 ; 43 705 грн - потерпілому ОСОБА_2 ; 65 580 грн - потерпілому ОСОБА_5 .

Згідно зі ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції згідно положень п.п.2,3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_1 , відсутність обставин, які б пом"якшували чи обтяжували покарання, позицію потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_6 , які просили суд призначити обвинуваченому суворе покарання, ступінь шкоди, завданої останнім потерпілому ОСОБА_3 , якій віддав ОСОБА_1 гроші, позичені на лікування, та прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, адже саме покарання у виді позбавлення волі є необхідним та достатнім для нього.

З огляду на те, що інших порушень, які б свідчили про наявність при розгляді даного кримінального провадження істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування чи зміни оскаржуваного вироку Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 15 липня 2019 р., а також закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 чи пом"якшення покарання, як того просить апелянт.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - Майки залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 15 липня 2019 р. про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.190 КК України, - без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи