Справа № 750/2282/15-к Головуючий у І інстанції Стебліна А. В.

Провадження № 11-кп/4823/37/19

Категорія - кримінальні Доповідач Демченко О. В.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіДемченко О. В.

суддів: Баглая І.П., Оседача М.М.,

за участю секретаря - Саповець Л.С.,

прокурорів - Карпуся І.М. , Афоніна М.О.,

захисника - адвоката Єсиневич Т.В.,

обвинуваченої - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 14 лютого 2016 року за № 12015270000000080 та від 11 липня 2014 року за № 12014270000000203, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Чернігівської області Карпуся І.М. на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 січня 2017 року щодо

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Верхній Майдан Надвірнянського району Івано-Франківської області, громадянки України, з повною вищою освітою, не працюючої, не заміжньої проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 січня 2017 року ОСОБА_2 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.12.2014 року, на майно обвинуваченої - будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер майна 9036139) та квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер: 36725237), скасовано.

Процесуальні витрати в сумі 491 грн. 92 коп. віднесено на рахунок держави.

Питання речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Органами досудового розслідування, за зміненим прокурором обвинуваченням, ОСОБА_2 обвинувачувалася у тому, що вона, працюючи згідно наказу начальника Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області від 09.07.2014 року № 99-К на посаді завідувача сектору централізованого оформлення документів № 1 відділу з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення та заволодіння грошима громадян, які зверталися до Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області за оформленням паспорту громадянина України для виїзду за кордон, у період з липня по листопад 2014 року вчинила ряд злочинів. Зокрема, в період з 10.07.2014 р. по 14.11.2014 р. вона шляхом обману заволоділа грошовими коштами громадян ОСОБА_3 в сумі 350 грн., ОСОБА_4 в сумі 250 грн., ОСОБА_5 в сумі 250 грн., ОСОБА_6 в сумі 250 грн., ОСОБА_7 в сумі 250 грн. та ОСОБА_8 в сумі 600 грн. і 100 доларів США, що станом на 14.11.2014р. становило 1556 грн.

В апеляційній скарзі на вирок прокурор просить вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме за обвинуваченням у заволодінні 12.11.2014 року шляхом обману грошима ОСОБА_8 , в сумі 480 грн., вчинене повторно, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто у заволодінні шляхом обману 12.11.2014 року грошима ОСОБА_8 в сумі 480грн., та призначити покарання у виді 240 годин громадських робіт.

В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін, а саме в частині виправдання:

- за ч.1 ст.190 КК за обвинуваченням у заволодінні шляхом обману 16.07.2014 року грошовими коштами ОСОБА_3 , ОСОБА_7 ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 ;

- за ч.2 ст.190 КК за обвинуваченням у заволодінні 01.08.2014 року шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_3 , вчиненому повторно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вина ОСОБА_2 у заволодінні 12.11.2014 року грошовими коштами ОСОБА_8 підтверджується доказами, зібраними у кримінальному провадженні, зокрема, показаннями ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , копіями квитанцій, протоколами огляду предметів та іншими документами. Сукупність зазначених доказів вказує на те, що обвинувачена вчинила пасивний обман, оскільки замовчала правдиві відомості про добровільність сплати благодійного внеску. При цьому, її дії були умисні і корисливі, оскільки вже тоді вона мала мету заволодіти грошима ОСОБА_8 , про що свідчать її подальші дії щодо отримання, знятих з рахунку Фонду в готівці коштів від ОСОБА_10 Вказує, що в порушення вимог ч. 2 ст. 84, ч.ч. 4, 8 ст. 95 КПК України суд послався як на доказ невинуватості на пояснення ОСОБА_3 , відібрані захисником під відеозапис та його показання, надані під час судового розгляду іншим складом суду. На думку прокурора, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про демонстрацію свідку ОСОБА_10 документів з метою подальшого поставлення питань стосовно їх змісту, що стосується висунутого ОСОБА_2 обвинувачення. Протокол огляду документів від 12.03.2015 року, суд, в супереч ч. 1 ст. 94 КПК України, оцінив без взаємозв`язку з іншими доказами, та прийшов до висновку, що він не може свідчити про доведеність вини обвинуваченої, при цьому, суд не надав оцінки дослідженому листу УДМСУ в Чернігівській області від 28.03.2015 року. Вказавши на відсутність реєстрації заяви ОСОБА_8 від 22.04.2015 року і про визнання її потерпілою суд не зазначив, яку саме норму закону цим порушено, при цьому обґрунтував сумнів про достовірність заяви. Всупереч вимогам ч. 2 ст. 84, ст. 99 КПК України, суд не прийняв як доказ протокол огляду копій відомостей поточного рахунку благодійного фонду «Безпека Руху» від 23.03.2015 року та протокол огляду аркушів паперу із записами підрахунків ОСОБА_10 по взаєморозрахунках із ОСОБА_11 від 19.03.2015 року, при цьому вказав, що дані документи не є офіційними. Вказує, що показання свідка ОСОБА_9 суд виклав не точно, оскільки вона в суді не повідомляла, що не може з впевненістю сказати, вона чи ОСОБА_11 надали аркуш ОСОБА_12 . Зауважує, що, відносячись критично до показань ОСОБА_13 , суд не вказав на їх суперечності чи невідповідності з іншими доказами. Наголошує, що шахрайство не є службовим злочином, а тому посилання суду на відсутність допустимої посадової інструкції не свідчить про відсутність в діях обвинуваченої інкримінованого їй правопорушення.

В запереченні та доповненні до нього на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена та її захисник вважають апеляційну скаргу прокурора такою, що не відповідає дійсним обставинам, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового провадження, та просять апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

У відповідності до ст. 404 КПК, апеляційний суд розглядає справу в межах апеляційної скарги. Колегією суддів було досліджено запропоновані сторонами докази, допитані свідки, досліджені показання свідків, дані ними в попередніх судових засіданнях по цій справі. Дослідивши докази, колегія суддів,-

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_2 , працюючи згідно наказу начальника Управління державної міграційної служби України в Чернігівській області від 09.07.2014 р. № 90-к на посаді завідувача сектору централізованого оформлення документів № 1 відділу з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення та заволодіння грошима громадян, які зверталися до Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області за оформленням паспорту громадянина України для виїзду за кордон, скоїла злочин за наступних обставин.

07.11.2014 р. до ОСОБА_2 звернулась ОСОБА_8 з метою оформлення та видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон.

При цьому, ОСОБА_2 вказала ОСОБА_8 , що для оформлення паспорту необхідно здійснити всі платежі у відділенні банку «АВАНТ-БАНК», розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, буд. 53, після чого надати їй квитанції про сплату коштів на вказані нею рахунки. Умисно замовчуючи відомості про необов`язковість здійснення платежу на рахунок Чернігівського обласного благодійного фонду пенсіонерів органів внутрішніх справ «Безпека руху» для оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон та призначення цього платежу як безповоротної фінансової допомоги ОСОБА_2 свідомо їх не повідомила ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_2 відвела ОСОБА_8 до підпорядкованого ОСОБА_2 працівника Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області ОСОБА_14 , яка прийняла у ОСОБА_8 документи для оформлення паспорту.

Введена таким чином в оману, не будучи обізнаною в злочинних намірах ОСОБА_2 , сприймаючи всі платежі як такі, що передбачені законодавством України та обов`язкові до сплати для оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_8 07.11.2014 року за вказівкою ОСОБА_2 у відділенні банку «АВАНТ-БАНК», розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, буд. 53 здійснила всі платежі на зазначені ОСОБА_2 рахунки, в тому числі один платіж на суму 350 грн. та один платіж на суму 250 грн. на банківський рахунок Чернігівського обласного благодійного фонду пенсіонерів органів внутрішніх справ «Безпека руху», після чого надала ОСОБА_2 квитанції про їх оплату.

07 листопада 2014 року сплачені ОСОБА_8 грошові кошти на загальну суму 600 грн., зараховані в якості безповоротної фінансової допомоги на банківський рахунок Чернігівського обласного благодійного фонду пенсіонерів органів внутрішніх справ «Безпека руху» № НОМЕР_1 , відкритому у Філії-Чернігівське обласне управління публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України».

12 листопада 2014 року з банківського рахунку Чернігівського обласного благодійного фонду пенсіонерів органів внутрішніх справ «Безпека руху» президентом зазначеного благодійного фонду ОСОБА_10 на підставі грошового чеку АЗ 3208668 від 12.11.2014 року знято готівкою 35 700 грн., з яких на прохання ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 15 600 грн., що відповідає 80% суми, на яку ОСОБА_2 надала ОСОБА_15 квитанції про сплату громадянами коштів на банківський рахунок Чернігівського обласного благодійного фонду пенсіонерів органів внутрішніх справ «Безпека руху».

Після чого, у період 12-13 листопада 2014 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_10 , який не був обізнаний з обставинами залучення ОСОБА_2 і зарахування коштів на розрахунковий рахунок фонду, під час особистої зустрічі, яка відбулась на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 передав ОСОБА_2 зняті в готівці гроші в сумі 15 600 грн., у тому числі 80% від 600 грн. сплачених ОСОБА_8 , а саме 480 грн.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 не визнала себе винною. Показала, що працювала на посаді, вказаній в обвинувальному акті, займалась організацією роботи по оформленню документів для видачі закордонних паспортів. Ніякого відношення до оплати громадянами добровільних внесків в благодійний фонд «Безпека руху» вона не мала, ніяких платежів в благодійний фонд робити громадян не примушувала, квитанцій про сплату платежів від них не приймала і грошових коштів ні від кого не одержувала.

Не зважаючи на таку позицію обвинуваченої, її вина в інкримінованих їй діях доведена дослідженими в судовому засіданні наступними доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_8 в засіданні апеляційного суду показала, що в 2014 році вона звернулась до управління міграційної служби в Чернігівській обл. з заявою про видачу їй закордонного паспорту. В приміщенні міграційної служби вона зайшла в кабінет ОСОБА_2 , попросила надати допомогу в оформленні паспорта. ОСОБА_2 відправила ОСОБА_8 до співробітника, який прийняв від неї документи і сама ж ОСОБА_2 надала ОСОБА_8 банківські реквізити для сплати грошей за отримання паспорту. Серед цих реквізитів, як пізніше довідалась потерпіла, були реквізити благодійної організації, на користь якої потерпіла сплатила 600 грн. Сплачувати ці 600 грн. вона наміру не мала і якби знала, що ці кошти не являються обов?язковим платежем, то не сплачувала б їх. ОСОБА_8 вважала себе потерпілою від дій ОСОБА_2 Вона в засіданні апеляційного суду упевнено вказала, що зверталась за отриманням паспорту саме до ОСОБА_2 , від неї отримала банківські реквізити для сплати грошових коштів, їй же віддала усі банківські квитанції, в тому числі про сплату коштів на користь організації «Безпека руху» в сумі 600 грн. у випадку, коли б свідок дізналась, що сплата цих коштів не обов`язкова, вона б їх не сплачувала.

Свідок ОСОБА_9 показала суду, що працювала в ДП «Документ» в 2014 році і її робоче місце знаходилось поруч з робочим місцем ОСОБА_2 в обов?язки свідка входило допомагати громадянам в оформленні документів при отриманні закордонного паспорту, при цьому громадянам вручались квитанції для оплати послуг, в числі яких була оплата благодійних внесків, які не мали відношення до функцій державного органу. Коли особа оплачувала ці внески, то здавала квитанції свідку, а свідок передавала їх ОСОБА_1 Свідок наполягала на тому, що принесені громадянами квитанції вона передавала саме ОСОБА_2 .

Як слідує з показань наданих в суді першої інстанції, свідок повідомила, що на прохання ОСОБА_2 вона своєю рукою писала рахунки благодійного фонду та надавала їх ОСОБА_11 . І хоча по службі фактично не підпорядковувалась обвинуваченій, проте виконувала її вказівки. Чому це робила пояснити не може.

Свідок ОСОБА_16 дала показання в апеляційному суді, що в період, який охоплюється пред?явленим ОСОБА_2 обвинуваченням, вона працювала в ДП «Документ» і займалась оформленням закордонних паспортів громадянам. Усі квитанції про сплату платежів, вона віддавала керівнику ДП «Документ» Носенку. Про участь ОСОБА_2 в незаконному отриманні коштів від громадян, їй нічого невідомо.

З дослідженого в апеляційному суді аудіозапису допиту свідка ОСОБА_24 , яка була допитана в суді першої інстанції, вбачається, що вона була безпосереднім керівником ОСОБА_2 Свідок дала показання про порядок оформлення закордонних паспортів, в процесі якого брала участь і ОСОБА_2 та показала, що про сплату благодійної допомоги вона особисто нічого не знала. На думку свідка, враховуючи відносини, які склались між міграційною службою і ДП «Документ», ОСОБА_2 мала можливість впливу на співробітників ДП «Документ».

На час розгляду справи свідок ОСОБА_10 помер, тому колегія суддів дослідила його показання, дані в суді першої інстанції. Він показав, що являється пенсіонером МВС, з 2008 року був президентом благодійного фонду «Безпека руху». Саме він, ОСОБА_10 , особисто вів облік щодо надходження і витрачання коштів в 2014 році. При цьому вів тільки чорнові записи та відомості у довільній формі, що є його особистою розробкою. Відразу, після призначення його президентом фонду, він вирішив, щоб не тільки працівники ДАІ здобували кошти для УМВС, а займались цим і інші, тому запропонував начальникам усіх служб і відділів співпрацювати з фондом. Від різних служб УМВС та підрозділу Державної міграційної служби і надходили кошти в якості безповоротної фінансової допомоги або пожертвувань. По банківському рахунку він не бачив, від кого вони надійшли. Тому, представники служб приносили рахунки, а фонд був транзитником чужих коштів. Допомогу пенсіонерам МВС мав право виплачувати без сплати податку і видавати не більше мінімальної заробітної плати, збільшеної на коефіцієнт 1,4. В 2014 і 2015 р.р. така сума складала 1 700 грн. Кожна правоохоронна служба приводила таких людей, які розписувались, а потім гроші забирав співробітник, який особисто ніколи не розписувався. Крім ОСОБА_2 з паспортної служби він ні з ким не співпрацював. Кожен день з банку отримував виписку, але по ній не бачив, чиї це кошти. За переданими квитанціях, на своєму комп`ютері за кожен день робив відомості, в яких самостійно зазначав власника коштів. Ці листи потім підшивав в томи по місяцях. Коли ОСОБА_2 привозила квитанції, то віддавав їй належну суму за мінусом завжди 20%. З них 10% йшло фонду, 1% банку, а чоловіку, що розписувався завжди платив по 100 грн. Старався , щоб при цьому поруч нікого не було і не бачили сторонні особи. Останній раз передавав гроші ОСОБА_11 12.11.2014 року. Після того, як її відсторонили від служби, вона передала квитанцій більш ніж на 13 тис. грн. За коштами вона не приїхала, а квитанції забрали працівники міліції. Інші квитанції, що передавала ОСОБА_2 , знищив. ДП «Документ» з ним не співпрацював. Після надання судом для огляду копій відомостей з поточного рахунку благодійного фонду «Безпека руху», повідомив, що це його власна розробка оброблення на комп`ютері виписок з банку для зручності користування, які набирали дочка або онук, а він самостійно доповнював даними від кого надійшли кошти. Сам на комп`ютері працювати не може. Раніше ОСОБА_2 на квитанціях писала ВП, а останні роки писати перестала і передавала їх без жодних позначок. Також, він пояснив, що чорнові записи, виконані на аркуші паперу який долучений до справи в якості доказу, зроблені особисто ним для обліку коштів, які він передавав ОСОБА_2 Ніяких документів, підтверджуючих передачу готівкових коштів ОСОБА_2 , у нього немає. Підтвердив, що у відомості про видачу 628 особам, що перевірялися ДФІ, по 1 700 грн. вніс завідомо неправдиві дані, бо видав кожному з них по 100 грн.

З досліджених в судовому засіданні апеляційного суду документів вбачається наступне:

- протокол огляду предметів від 11.11.2014 року підтверджує, що оглядались копії квитанцій від 07.11.2014 року про сплату ОСОБА_8 грошових коштів: в суму 340 грн. на рахунок ГУ ДКСУ у Чернігівській області за державне мито, видачу та оформлення загранпаспорту; 294 грн. 30 коп. на рахунок ГУ ДКСУ у Чернігівській області за оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон; 350 грн. на рахунок НОМЕР_1 Чернігівської філії Ощадбанк в м. Чернігові, в якості безповоротної фінансової допомоги; 250 грн. на рахунок № НОМЕР_1 Чернігівської філії Ощадбанк в м. Чернігові, в якості безповоротної фінансової допомоги; 150 грн. на рахунок № НОМЕР_2 ПАТ «Авант-Банк» за оформлення документів; 60 грн. на рахунок № НОМЕР_2 ПАТ «Авант-Банк» за оформлення документів та копія аркушу з рукописним текстом наступного змісту: «340-д. мито; 350 - НОМЕР_1; 294,30-648013; 250-НОМЕР_1; 150-док; 60-док (т. 2 а.п. 60-64). На думку колегії суддів, ці документи підтверджують факт сплати ОСОБА_8 грошових коштів як обов`язкових для сплати за оформлення паспорту, так і безповоротної фінансової допомоги, сплата якої не була обов`язковою, в сумі 600 грн.;

- з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11.12.2014 року вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС УДСБЕЗ УМВС України в Чернігівській області Борсук О.М. на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 01.12.2014 року в приміщенні Філії Чернігівського обласного управління публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», розташованого за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, буд. 19, вилучив документи Чернігівського обласного благодійного фонду пенсіонерів органів внутрішніх справ «Безпека руху» (т. 2 а.п. 143-147);

-протокол огляду документів від 26.02.2015 року показує, що проводився огляд виписки по особовому рахунку Чернігівського обласного благодійного фонду пенсіонерів органів внутрішніх справ «Безпека руху» № НОМЕР_1 , відкритого у Філії - Чернігівське обласне управління публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України». З оглянутого видно, що 07.11.2014 року на рахунок № НОМЕР_1 надходили грошові кошти від платника « ОСОБА_8 , Чернігівський р-н, с. Смолин», один платіж на суму 350 грн. та один платіж на суму 250 грн. Призначення платежу: «безповоротна фінансова допомога» (т. 2 а.п. 148-155);

На думку колегії суддів, цей доказ підтверджує сплату ОСОБА_8 безповоротної фінансової допомоги на користь благодійної організації «Безпека руху» в сумі 600 грн. і зарахування цих грошей на рахунок даної організації.

- З довідки Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області видно, що ця організація є бюджетною установою і джерелом його фінансування є кошти державного бюджету. Будь-яке позабюджетне фінансування в 2014 році не здійснювалось (т. 2 а.п. 190);

- з протоколу огляду предметів від 19.03.2015 року вбачається, що оглядався аркуш паперу формату А4 з рукописним текстом, виконаний барвником темного кольору, що являє собою підрахунок за січень, лютий, березень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень та листопад 2014 року. Рукописний текст присутній на обох сторонах аркушу. Крім, цього в нижній частині документу мається рукописний текст, виконаний барвником темного кольору «Підрахунок руху коштів по взаємовідносинах з ОСОБА_2 і ЧОБПФ ПОВС «Безпека руху». Під вказаним текстом присутній підпис (т. 2 а.п. 207-208). Даний документ, як встановлено в ході судового розгляду, складений ОСОБА_20 і в ньому зазначені грошові суми, видані ОСОБА_10 ОСОБА_2

- з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 18.03.2015 року, оперуповноважений УДСБЕЗ УМВС України в Чернігівській області Беленко В.В. на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 23.02.2015 року в приміщенні ПрАТ «Київстар», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дігтярівська, 53, вилучив оптичний диск інформації DVD+R вих. № 3795/3/кт (т. 3 а.п. 1-3). Цей документ підтверджує законність отримання доказу - телефонних зєднань обвинуваченої з іншими абонентами, в тому числі ОСОБА_10

-з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11.03.2015 року, згідно якого оперуповноважений УДСБЕЗ УМВС України в Чернігівській області Бугай О.В. на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19.02.2015 року в приміщенні АТ «Ощадбанк», розташованого за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 19, вилучив реєстр вилучених документів по рахунку № НОМЕР_1 ЧОБФП ОВС «Безпеки руху», реєстр платіжних документів, меморіальні ордери та платіжні доручення (т. 3 а.п. 4-9). В числі цих документів є чек на зняття ОСОБА_10 12.11.2014 р. готівкових коштів з банківського рахунку організації «Безпека руху» в сумі 35700 грн., що підтверджує його показання в суді;

З протоколу огляду предметів від 16.03.2015 року, були оглянуті грошові чеки АЗ № 0389499, АЗ № 3208652 та АЗ № 3208668 про зняття ОСОБА_10 відповідно 16.07.2014 року, 01.08.2014 року та 12.11.2014 року грошових коштів в сумі 34 072,00 грн., 42 500,00 грн. та 35 700,00 грн. з банківського рахунку № НОМЕР_1 , який належить Чернігівському обласному благодійному фонду «Безпека руху» та відкритий в філії - Чернігівське обласне управління публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України». В графі «цілі витрат» мається рукописний текст «неоподаткована матеріальна допомога» та «господарські витрати»; реєстр платіжних документів за період з 12.03.2014 року по 31.12.2014 року по рахунку № НОМЕР_1 , де маються записи про зняття грошових коштів з вказаного вище рахунку, в тому числі 12.11.2014 року в сумі 35 700,00 грн. Даний доказ свідчить про те, що грошові кошти, в тому числі сплачені ОСОБА_8 , були зняти з рахунку фонду «Безпека руху» ОСОБА_10 .

З протоколу проведення слідчого експерименту та ілюстрованої фототаблиці до нього від 01.04.2015 року за участю свідка ОСОБА_10 , видно, що той на місці показав та розповів, як він на протязі 2014 року, перебуваючи біля свого помешкання, на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 передавав ОСОБА_2 грошові кошти, які надходили від громадян на рахунок фонду «Безпека руху» в якості безповоротної фінансової допомоги, а та, в свою чергу, надавала йому квитанції про сплату вказаних коштів (т. 3 а.п. 23-28). Даний доказ, на думку колегії суддів, підтверджує правдивість показань цього свідка, його бажання допомогти слідству і розповісти всю відому йому по справі інформацію.

З наданих колегії суддів доказів, які свідчать про телефонні з`єднання ОСОБА_2 з іншими абонентами, вбачається, що обвинувачена неодноразово телефонувала ОСОБА_10 і це узгоджується з показаннями ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_2 говорила йому, яку суму грошей їй необхідно передати (т.3 а.с.48, т. 3 а.с. 35. 39-47). Зафіксовано більше 60 з`єднань, в тому числі 12.11.2014 р. о 17-47 год., тобто в день, коли ОСОБА_10 передав ОСОБА_2 гроші, в числі яких були гроші потерпілої ОСОБА_8 Документами, які підтверджують допустимість цих доказів, є : ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до телефонних з?єднань (т.9 а.с.61-62), доручення про виконання цієї ухвали (т.9 а.с. 63-64), протокол тимчасового доступу до з?єднань телефону ОСОБА_2 . 097 013 88 80 (т.3 а.с. 1-3).

Таким чином, ці докази підтверджують наявність у ОСОБА_10 «останньої партії» квитанцій про сплату громадянами, які зверталися в УДМС в області за оформленням закордонного паспорту благодійних внесків до Фонду. Відповідно ці речові докази підтверджують показання ОСОБА_10 про «алгоритм» дій ОСОБА_2 і його щодо видачі готівки ОСОБА_2 Тобто, ці докази ще раз доводять достовірність показань ОСОБА_10 , у тому числі про особу, яка йому ці квитанції надавала і мету, з якою це робила - ОСОБА_2 для підтвердження суми коштів залучену нею на рахунок Фонду, щоб 80% від суми отримати в готівці від ОСОБА_10 .

Колегія суддів, дослідивши докази, дійшла висновку, що місцевий суд правильно дослідив докази, які стосуються потерпілої ОСОБА_8 проте дав їм невірної правової оцінки і як наслідок - ухвалив незаконне судове рішення по одному епізоду обвинувачення.

Злочин, в скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_2 , шахрайство, - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Обман полягає в повідомленні неправдивої інформації або, навпаки, замовчуванні будь-яких відомостей з метою заволодіння чужим майном або отримання права на нього. Форма обману може бути різною: усна, письмова, в електронному повідомленні і т.н.

Докази обвинувачення свідчать про те, що ОСОБА_2 , достовірно знаючи про незаконність платежів на користь благодійного фонду «Безпека руху», які здійснювались при оформленні закордонних паспортів в підрозділі ДМС, де вона працювала, ввела в оману ОСОБА_8 , надавши їй банківські реквізити для оплати при оформленні паспорту, не повідомивши, що безповоротна фінансова допомога на користь фонду «безпека руху» не є обов`язковим платежем. Цей обман з боку ОСОБА_2 підтверджений прямими показаннями ОСОБА_8 , даними в апеляційному суді. Колегія суддів не має підстав не довіряти цим показанням. Викладений у вироку висновок місцевого суду, де визнано неправдивими показання свідка ОСОБА_8 , виходячи з даних про її особу - характеристики десятилітньої даності та іншого вироку, у якому ОСОБА_8 була потерпілою, колегія суддів вважає неправильним. Такий висновок, в ході якого місцевий суд вийшов за рамки етичних норм, нічим, окрім припущень, не підтверджений. Набуття ОСОБА_8 статусу потерпілої в даному провадженні не одразу після початку досудового розслідування, а через деякий час не суперечить вимогам ст. 55 КПК і не свідчить про невинуватість обвинуваченої.

Висновок колегії суддів про винуватість ОСОБА_2 підтверджується також прямими показаннями свідка ОСОБА_9 , не довіряти яким у колегії суддів підстав немає. Показання свідка ОСОБА_22 , яка допитувалась в апеляційному суді, показань попереднього свідка не спростовують.

Взаємоузгодженими з іншими доказами є показання свідка ОСОБА_10 , який докладно розповів про діяльність очолюваного ним благодійного фонду, відповів на усі питання сторін кримінального провадження та прямо вказав на ОСОБА_2 , як на особу, котрій він систематично і багато разів передавав готівкові грошові кошти, сплачені громадянами на рахунок очолюваної ним благодійної організації, востаннє 12.11.2014 р. Колегія суддів вважає, що місцевий суд дав неправильної оцінки показанням цього свідка, вважаючи їх неправдивими та упередженими. Висновок про це зроблений місцевим судом не на доказах, а на невідомих нікому припущеннях. Припущення місцевого суду, що ОСОБА_10 мав намір і далі працювати з грошовими коштами цього фонду (т.10 а.с. 188-189) виглядає нелогічним і суперечливим, адже в такому випадку цей свідок міг взагалі ніяких показань не давати, посилаючись на украй тяжкий стан свого здоров`я.

Ці показання свідка підтверджені письмовим доказом - його чорновими записами про грошові кошти, передані ОСОБА_2 в 2014 р. (т.2 а.с. 208) та фінансовими документами про отримання готівкових коштів в банку. Цей доказ колегія суддів вважає належним і допустимим доказом. Даний документ був створений ОСОБА_10 з метою збереження інформації. Будь-яких відомостей про умисне внесення ним туди неправдивих відомостей не надано. Показання ОСОБА_10 в судовому засіданні логічно узгоджуються з названим доказом. Колегія суддів враховує висновки Постанови Верховного суду від 15.05.2018 р. в цій справі (т.11 а.с. 18-19) і погоджується з ними.

Колегія суддів під час ухвалення вироку дає оцінку клопотанню ОСОБА_2 про визнання даного доказу недопустимим на підставі того, що на нього не було накладено арешт після його вилучення та він не був повернутий його власнику. Виходячи з приписів ст. 132 КПК, застосування заходу забезпечення кримінального провадження не є обов`язковим в усіх випадках. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, втрати та ін. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ніякого спору між органом досудового розслідування, судом та свідком ОСОБА_10 з приводу вилучення у нього чорнових записів і долучення їх в якості доказу до матеріалів кримінального провадження, не було. Тому відсутність процесуального рішення про арешт даного документу не робить цей доказ неналежним або недопустимим.

Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого суду про визнання недопустимими доказів: виписки по рахунку фонду «Безпека руху», статуту, договору про відкриття рахунку, призначення ОСОБА_10 керівником, грошових чеків про отримання готівки в банку, інформації операторів мобільного зв?язку. Місцевий суд мотивував це тим, що ці докази були отримані не слідчим, а оперативним працівником. Так, в ході розгляду даного провадження в апеляційному суді встановлено, що саме слідчий, тобто уповноважена законом особа, звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання доступу до речей і документів в даній справі та їхньої виїмки. Слідчими суддями ці клопотання були задоволені (т.5 а.с. 135, 139,144). В подальшому виконання цих ухвал слідчим було доручено оперативним працівникам (т.5 а.с. 133,137,142) що й було ними виконано.

Таким чином, захід забезпечення кримінального провадження був застосований слідчим суддею, на підставі клопотання уповноваженої законом особи - слідчого. Виконання цієї ухвали було здійснене оперативними працівниками на підставі доручення слідчого, який у відповідності до ст. 40 КПК має право давати такі доручення оперативним працівникам. Вимоги ст. 40 КПК логічно кореспондуються з розділом 2 КПК. Водночас, даний розділ КПК не містить прямої заборони на виконання заходів забезпечення кримінального провадження не слідчим, а оперативними працівниками за дорученням слідчого. Виконання ухвал заходів забезпечення кримінального провадження колегія суддів не вважає таким порушенням, яке однозначно тягнуло за собою визнання доказів недопустимими.

Колегія суддів відхиляє як недопустимі запропоновані прокурором докази - телефонні розмови ОСОБА_2 з працівницею банку ОСОБА_23 , які були записані в ході проведення негласних слідчих розшукових дій і досліджені в засіданні апеляційного суду. Підставою для такого рішення є те, що ухвала слідчого судді про проведення негласних слідчих розшукових дій (т.9 а.с. 75-76, 81-82), результатом яких і є записані телефонні розмови, не відкривалась стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК, а була відкрита тільки в суді першої інстанції і з урахуванням постанови Великої Палати Верховного суду від 16.01.2019 р., суд не може враховувати цей доказ як допустимий. Проте, колегія суддів вважає, що інших, наявних у справі доказів, достатньо для ухвалення рішення по суті.

Колегія суддів вважає несуттєвим посилання місцевого суду на відсутність у справі посадових інструкцій ОСОБА_2 При кваліфікації її дій за ст. 190 КПК встановлювати її посадові обов`язки не потрібно.

На думку колегії суддів, заява потерпілої ОСОБА_8 про видачу паспорту (т.5 а.с. 17), зокрема друкований текст в ній про те, що потерпіла ознайомлена з вичерпним переліком платежів, які здійснюються на користь держави при оформленні закордонних паспортів, не свідчить про невинуватість ОСОБА_2 , оскільки спростовуються як показаннями самої ОСОБА_8 , так і фактом сплати нею благодійного внеску фонду «Безпека руху».

Колегія суддів вважає, що дані щодо витрачання грошових коштів фонду «Безпека руху», відображені на а.с. 78 т.3, не говорить про невинуватість ОСОБА_2 , оскільки, як показав свідок ОСОБА_10 , в ці документи ним свідомо вносились завідомо неправдиві дані.

Таким чином, усі наведені вище докази, повністю і детально між собою узгоджуючись, викривають ОСОБА_2 в інкримінованих їй діях. Оскільки, з урахуванням вимог апеляційної скарги та обвинувачення, визнаного судом доведеним, в діях ОСОБА_2 відсутні ознаки повторності, її дії, які виразились в заволодінні грішми потерпілої ОСОБА_8 в сумі 480 грн. шляхом обману, підлягають кваліфікації по ч. 1 ст. 190 КК України.

Обговорюючи питання про призначення покарання, колегія суддів встановила, що на сьогоднішній день минули строки давності притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49, 74 КК України. У зв`язку з цим, вона підлягає звільненню від покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Чернігівської області Карпуся І.М. задовольнити частково. Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 січня 2017 року щодо ОСОБА_2 в частині виправдання по ч. 2 ст. 190 КК України і заволодіння коштами потерпілої ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_2 визнати винною в скоєнні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 190 КК України і призначити їй покарання у виді 850 грн. штрафу.

На підставі ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 січня 2018 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно після проголошення і може бути оскаржений до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

О.В. Демченко І.П. Баглай М.М.Оседач