ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" жовтня 2019 р. Справа №921/520/18

м.Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів Т.Б. Бонк,

О.П. Дубник,

секретар судового засідання Карнидал Л.Ю.,

за участю представників сторін:

позивача - адвоката Притула О.Б. (ордер на надання правової допомоги №073394 від 29.07.2019)

відповідача-не з`явився (належно повідомлений),

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пром-Індекс" б/н від 29.07.2019

на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 12.07.2019 про закриття провадження у справі № 921/520/18 (повний текст ухвали складено 17.07.2019, суддя Хома С.О.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Пром-Індекс", м. Тернопіль

до відповідача: Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, м. Тернопіль

про: стягнення 3 328 729, 20 грн,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2018 року ТОВ «Пром-Індекс» звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області про стягнення 3 328 729, 20 грн. Позов обгрунтований тим, що на підставі договору будівельного підряду №16КТ від 29.10.2015, предметом якого є виконання робіт з реконструкції існуючих будівель комунального закладу Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр «Мати й дитина», який знаходиться на вул. Замковій, 10 у м. Тернопіль (перша черга), позивач як генпідрядник виконав у жовтні-грудні 2015 року будівельні роботи, які відповідач прийняв та оплатив у повному обсязі.

Разом з тим, позивач вказує, що в ході виконання робіт він виявив невраховані проектно-кошторисною документацією роботи, у зв`язку з чим виникла необхідність виконання додаткових робіт (сантехнічних робіт; робіт, пов`язаних з організацією нагрівання води, вентиляції, електрифікації, облаштування горища тощо) та збільшення кошторису, про що позивач повідомив відповідача листом від 28.12.2015. Позивач стверджує, що такі додаткові роботи були необхідними в інтересах замовника, оскільки їх невиконання могло призвести до пошкодження об`єкта будівництва при його експлуатації, що підтверджено висновком, зробленим на замовлення позивача. З огляду на неотримання у розумний строк відповіді відповідача на повідомлення позивач виконав додаткові роботи на початку другої декади січня 2016року та надав відповідачу 04.02.2016 акт приймання виконаних будівельних робіт №6ПЦ на загальну суму 3 328 729,20грн, складений за результатами виконання додаткових робіт, який відповідач не підписав. У березні 2016 року будівлю комунального закладу ТОКПЦ «Мати й дитина» прийнято в експлуатацію згідно з Декларацією про готовність об`єкта до експлуатації.

Посилаючись на ст.877 ЦК України, ч.8 ст. 181 ГК України, позивач вважає, що відповідач своїми фактичними діями погодив виконання додаткових робіт, та стверджує, що він має право вимагати плату за виконані додаткові роботи, а відповідач зобов`язаний їх оплатити, оскільки роботи виконані.

Ухвалою від 26.12.2018 відкрито провадження у справі №921/520/18 за вказаним позовом ТОВ «Пром-Індекс» до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області про стягнення 3 328 729, 20 грн.

У січні 2019 року відповідач подав клопотання про закриття провадження у даній справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України, яке обґрунтоване тим, що рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.08.2018 у справі №921/170/18, яке набрало законної сили 10.09.2018, відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Пром-Індекс» до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області про стягнення 3 328 729, 20 грн вартості додатково виконаних у січні 2016 року підрядних робіт з реконструкції існуючих будівель комунального закладу Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр «Мати й дитина». Відповідач вказав про ідентичність підстав та предмету позовів у даній справі №921/520/18 та у справі №921/170/18, у зв`язку з чим просив закрити провадження у справі, оскільки вже існує рішення, яке набрало законної сили, між тими самими сторонами про той самий предмет і з тих самих підстав(том 1.а.с. 213-214).

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 12.07.2019 у справі №921/520/18 закрито провадження у справі №921/520/18 за позовом ТОВ "Пром-Індекс" до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області про стягнення 3328729, 20 грн на підставі п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Суд першої інстанції дослідив підстави та предмет позову у даній справі №921/520/18 та у справі №921/170/18 і встановив, що в обох справах беруть участь ті самі сторони, предмет спору є однаковий (стягнення 3 328 729, 20 грн вартості додатково виконаних у січні 2016 року підрядних робіт з реконструкції існуючих будівель комунального закладу ТОКПЦ «Мати й дитина»), однаковою є підстава позову в обох справах (порушення умов договору будівельного підряду №16КТ від 29.10.2015), однаковою є сума, заявлена до стягнення за той самий період (січень 2016 року), і той самий предмет дослідження (встановлення необхідності проведення додаткових робіт по акту прийому-передачі виконаних будівельних робіт №6ПЦ за січень 2016 року в інтересах замовника). Суд вказав, що долучений позивачем до матеріалів справи технічний висновок від 26.10.2018 щодо можливості надійної та безпечної експлуатації об`єкта реконструкції без виконання додаткових робіт за результатами технічного обстеження об`єкта реконструкції «Реконструкція існуючих будівель комунального закладу Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр «Мати й дитина», який знаходиться на вул. Замковій, 10 у м. Тернопіль (перша черга)», є додатковим письмовим доказом в сукупності з іншими доказами на підтвердження певної обставини і не може бути підставою позову.

Позивач (ТОВ "Пром-Індекс") не погодився з ухвалою суду першої інстанції, оскаржив її в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить ухвалу скасувати та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Скаржник вказує, що рішення суду від 09.08.2018 у справі №921/170/18 про відмову у позові мотивоване недоведеністю позивачем позовних вимог, а саме: непідтвердження того факту, що зупинення виконання робіт могло призвести до знищення чи пошкодження об`єкта, в той час як у даній справі ( №921/520/18) позовні вимоги обгрунтовані тим, що роботи виконувались в інтересах замовника та були необхідними у ситуації, що склалася, а також неможливістю введення об`єкта в експлуатацію та його функціонування. При цьому скаржник посилається на частини 3,4 ст. 877 ЦК України.

Зазначає, що у справі №921/170/18 дійсно не було жодного доказу та не було доведено того, що додаткові роботи виконувалися в інтересах замовника, неможливості введення об`єкта в експлуатацію та його функціонування, однак у цій справі (№921/520/18) позивач надав суду технічний висновок від 26.10.2018, складений на замовлення позивача ФОП ОСОБА_3, та заяву ФОП ОСОБА_3 як свідка про огляд ним і дослідження об`єкта. Вказує, що на стадії підготовчого провадження суд не вправі надавати оцінку доказам, відтак не вправі приймати рішення про закриття провадження у справі, тому вважає, що суд вийшов за межі повноважень, визначених ГПК України в частині оцінки доказів на стадії підготовчого провадження.

Крім того, вказує, що як на підставу позову він посилався на ч. 8 ст. 181 ГК України щодо здійснення фактичний дій та їх правові наслідки, однак суд не надав оцінки цим обставинам. Також вказує, що жодних преюдиціальних фактів рішенням у справі №921/170/18 для даної справи не могло бути встановлено.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.08.2019 у справі № 921/520/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача.

Ухвалою від 11.09.2019 розгляд справи призначено в судовому засіданні 08.10.2019.

У судовому засіданні 08.10.2019 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги та надав усні пояснення.

Відповідач не забезпечив явки свого представника в судове засідання, хоча про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення йому 16.09.2019 ухвали суду від 11.09.2019.

За приписами ч.12 ст. 270 ГПК України неявка сторін, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2,4,5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу.

Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами (п.2 ч.1 ст.175 ГПК України).

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.08.2018 у справі №921/170/18, яке набрало законної сили, відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Пром-Індекс» до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області про стягнення 3 328 729, 20 грн вартості додатково виконаних у січні 2016 року підрядних робіт з реконструкції існуючих будівель комунального закладу Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр «Мати й дитина».

Як вбачається з позовної заяви та з рішення суду у справі №921/170/18 ( т.1, а.с. 219-220, т.2, а.с. 21-27), свої позовні вимоги у справі №921/170/18 позивач обґрунтовував тим, що на підставі договору будівельного підряду №16КТ від 29.10.2015, предметом якого є виконання робіт з реконструкції існуючих будівель комунального закладу Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр «Мати й дитина», який знаходиться на вул. Замковій, 10 у м. Тернопіль (перша черга), позивач як генпідрядник виконав у жовтні-грудні 2015 року будівельні роботи, які відповідач прийняв та оплатив у повному обсязі. В ході виконання робіт він виявив невраховані проектно-кошторисною документацією роботи, у зв`язку з чим виникла необхідність виконання додаткових робіт (сантехнічних робіт; робіт, пов`язаних з організацією нагрівання води, вентиляції, електрифікації, облаштування горища тощо) та збільшення кошторису, про що позивач повідомив відповідача листом від 28.12.2015. Такі додаткові роботи були необхідними в інтересах замовника, оскільки їх невиконання могло призвести до пошкодження об`єкта будівництва при його експлуатації. З огляду на неотримання у розумний строк відповіді відповідача на повідомлення позивач виконав додаткові роботи та надав відповідачу 04.02.2016 акт приймання виконаних будівельних робіт №6ПЦ за січень 2016 року на загальну суму 3 328 729,20грн, який відповідач не підписав. У березні 2016 року будівлю комунального закладу ТОКПЦ «Мати й дитина» прийнято в експлуатацію. Посилаючись на ст.877 ЦК України, позивач вказував, що він має право вимагати плату за виконані додаткові роботи, які відповідач не оплатив.

Після набрання законної сили рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.08.2018 у справі №921/170/18 ТОВ «Пром-Індекс» повторно звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Тернопільській області про стягнення 3 328 729, 20 грн - вартості додатково виконаних у січні 2016 року підрядних робіт з реконструкції існуючих будівель комунального закладу Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр «Мати й дитина». За вказаним позовом ухвалою від 26.12.2018 суд відкрив провадження у справі № 921/520/18.

З позовної заяви у даній справі вбачається, що ТОВ «Пром-Індекс» обґрунтовує свої позовні вимоги аналогічними обставинами, що й у справі №921/170/18, а саме: виконанням у жовтні-грудні 2015 року робіт з реконструкції існуючих будівель комунального закладу Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний клінічний перинатальний центр «Мати й дитина», який знаходиться на вул. Замковій, 10 у м. Тернопіль (перша черга), на підставі договору будівельного підряду №16КТ від 29.10.2015, укладеного з відповідачем, які прийняті та оплачені відповідачем у повному обсязі; виявленням необхідності виконання додаткових робіт(сантехнічних робіт; робіт, пов`язаних з організацією нагрівання води, вентиляції, електрифікації, облаштування горища тощо), неврахованих проектно-кошторисною документацією робіт, та збільшення кошторису, про що позивач повідомив відповідача листом від 28.12.2015; додаткові роботи були необхідними в інтересах замовника, оскільки їх невиконання могло призвести до пошкодження об`єкта будівництва при його експлуатації; у зв`язку з неотримання у розумний строк відповіді відповідача на повідомлення позивач виконав у січні 2016року додаткові роботи на загальну суму 3 328 729,20грн та надав відповідачу 04.02.2016 акт приймання виконаних будівельних робіт №6ПЦ, який відповідач не підписав, робіт не оплатив. У березні 2016 року будівлю комунального закладу ТОКПЦ «Мати й дитина» прийнято в експлуатацію згідно з Декларацією про готовність об`єкта до експлуатації; позивач вважає, що він має право вимагати плату за виконані додаткові роботи, а відповідач зобов`язаний їх оплатити, оскільки роботи виконані і об`єкт прийнятий в експлуатацію.

Як вбачається з апеляційної скарги, позивач не погоджується з висновком суду, що підстави позову в обох справах(№921/170/18 та №921/520/18) однакові. Позивач посилається на те, що у справі №921/170/18 не було доказів та не було доведено, що додаткові роботи виконувалися в інтересах замовника, а також неможливість введення об`єкта в експлуатацію та його функціонування, проте у цій справі (№921/520/18) він надав суду технічний висновок від 26.10.2018, складений на його замовлення ФОП ОСОБА_3 , та заяву ФОП ОСОБА_3 як свідка про огляд і дослідження ним об`єкта. Крім того, вказує, що як на підставу позову він посилався також на ч. 8 ст. 181 ГК України.

Апеляційний суд відхиляє ці доводи скаржника з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст. 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову (п.5 ч.3 ст. 162 ГПК України).

У постанові Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 916/1764/17 вказано, що підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Разом з тим не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

Отже, посилання позивача у справі №921/520/18 на технічний висновок від 26.10.2018, складений на його замовлення ФОП ОСОБА_3 після вирішення судом справи №921/170/18, заяву ФОП ОСОБА_3 як свідка та додаткове посилання на ч. 8 ст. 181 ГК України не є зміною підстав позову.

Відтак суд першої інстанції вірно встановив, що в обох справах (№921/170/18 та №921/520/18) беруть участь ті самі сторони, предмет спору та підстави позову є однаковими, заявлена до стягнення вартість виконаних робіт (сума позову) є однаковою і за той самий період (січень 2016 року), предметом дослідження в обох справах є одні і ті ж обставини.

За приписами ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує заяви та клопотання учасників справи.

Згідно з ч.2 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

У січні 2019 року на стадії підготовчого провадження у справі №921/520/18 відповідач подав клопотання про закриття провадження у даній справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з наявністю рішення суду у справі №921/170/18 між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, яке набрало законної сили.

З оскаржуваної ухвали про закриття провадження у справі №921/520/18 вбачається, що суд першої інстанції не надав оцінку жодним доказам у справі, зокрема, технічному висновку від 26.10.2018, суд лише вказав, що долучений позивачем технічний висновок від 26.10.2018 щодо можливості надійної та безпечної експлуатації об`єкта реконструкції без виконання додаткових робіт є додатковим доказом і не може бути підставою позову.

Відтак апеляційний суд відхиляє як безпідставні та необгрунтовані доводи скаржника про те, що на стадії підготовчого провадження суд не вправі надавати оцінку доказам та не вправі приймати рішення про закриття провадження у справі, та його доводи про вихід суду за межі повноважень, визначених ГПК України в частині оцінки доказів на стадії підготовчого провадження.

Слід також зазначити, що рішенням суду у справі (№921/170/18) відмовлено у задоволенні позову не лише у зв`язку з не підтвердженням позивачем того факту, що зупинення виконання робіт могло призвести до знищення чи пошкодження об`єкта, як вказує позивач в апеляційній скарзі, а відмовлено з тих підстав, що ТОВ «Пром-Індекс» не виконало вимогу закону, з якою пов`язується виникнення у підрядника, який виконав додатковий обсяг робіт, не врахований у проектно-кошторисній документації, права на отримання плати за додатково виконані роботи; позивачем не доведено та не подано належних і допустимих доказів на підтвердження того, що ним узгоджено з відповідачем виконання додаткових робіт на суму 3 328 729,20грн, а також, що зупинення виконання підрядником робіт до отримання відповідного погодження замовника призвело б до знищення або пошкодження об`єкта реконструкції. Крім того, суд вказав, що оплата за додаткові роботи не передбачена договором №16КТ від 29.10.2015, а навпаки, умовами п.4.7 договору визначено, що виконані на власний ризик генпідрядником без підтвердження фінансування замовником не приймаються, а тому відповідач, відмовившись від підписання акта прийому-передачі, діяв відповідно до договірних правовідносин між сторонами.

На підставі викладеного апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що суд першої інстанції правомірно закрив провадження у справі № 921/520/18 на підставі п.3 ч.1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з наявністю судового рішення у справі № 921/170/18 між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції постановив ухвалу від 12.07.2019 у справі № 921/520/18 про закриття провадження у справі з додержанням норм процесуального права. Отже, ухвалу належить залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений скаржником при поданні апеляційної скарги, покладається на скаржника. Отже, ухвалу суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 86, 99, 129, 175, 231, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 12.07.2019 у справі № 921/520/18 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Судовий збір за перегляд ухвали апеляційним судом покладається на скаржника.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, визначені ст. 288-291 ГПК України.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повний текст постанова складений 16.10.2019.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя Т.Б. Бонк

Суддя О.П. Дубник